Решение № 6651 от 6.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3009/2016 г.

Решение № 6651 от 6.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3009/2016 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от И. Р. И. Изпълнителен директор на ДП"Фонд затворно дело" Министерство на правосъдието, подадена чрез процесуален предтавител юрк. Мая Андонова против решение № 65 от 04.02.2016 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-23/2016 г. С касационната жалба са изложени твърдения за неправилност на обжалваното решение, като постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. По подробно изложени съображения, касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Ответникът "Стелит 1" ЕООД в писмен отговор и в съдебно заседание чрез процесуален представител адв. Вълчев оспорва жалбата. Претендира разноски. Заинтересованите страни- "Адика Трейд " ЕООД, "Оримекс" ООД и "Нове инженеринг" ЕООД не вземат становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна, срещу акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба подадена от от "СТЕЛИТ 1" ЕООД, гр. Севлиево срещу действия на възложителя - г-н И. Р. И., в качеството му на Изпълнителен директор на Държавно предприятие "Фонд затворно дело" (ДПФЗД), извършени при провеждане на обществена поръчка, възлагана чрез процедура на договаряне без обявление с предмет: "Доставка на хранителни и нехранителни стоки за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода" за Териториално поделения гр. Плевен към Държавно предприятие "Фонд затворно дело", в частта по обособена позиция № 1. "Доставка на храни и напитки"; позиция № 2. "Доставка на преработени плодове и зеленчуци" - предназначена за доставка от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания/; позиция № 4. "Доставка на нехранителни продукти" и позиция № 5. "Доставка на перилни, почистващи и дезинфекционни препарати и домакински пособия", открита с Решение № З-670 от 03.12.2015 г. на възложителя. Твърденията са за незаконосъобразни действията, извършени от възложителя при провеждане на обществената поръчка. Излага се, че в срока по чл. 120, ал. 5, т. 2 ЗОП "СТЕЛИТ 1" ЕООД е обжалвало пред КЗК Решение № 3-670, изх. № 001-П-1392 от 03.12.2015 г. на възложителя, възлагана чрез процедура на договаряне без обявление, по реда на чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП, като в съответствие с разпоредбата на чл. 121, ал. 3, едновременно с подаването на жалбата същият е направил искане за налагане на временна мярка "спиране на процедурата". Изтъква, че с оглед императивната разпоредба на чл. 120а, ал. 2 с подадената от него жалба срещу Решение № 3-670, изх. № 001-П-1392 от 03.12.2015 г. на възложителя и направеното искане за налагане на временна мярка "спиране на процедурата" обявената от възложителя процедурата на договаряне без обявление е спряна по силата на закона и всякакви действия по обжалваните обособени позиции от тази процедура е следвало да бъдат преустановени. Това означава, че в резултат на производството по обжалване е нарушен срокът за подаване на оферти за участие, като това включва и невъзможност до неговото изтичане лицата да подадат, респективно възложителят да получава оферти за участие в процедурата, да назначава комисия и да провежда преговори. подадената от него жалба е е изпратена на КЗК и на възложителя по пощата с обратна разписка на 14.12.2015 г. В КЗК жалбата е заведена с № ВХР-2133-17.12.2015 г. и на същата дата е получена и от възложителя. Вследствие на това възложителят е следвало да предприеме пасивна форма на поведение, като вместо това от негова страна са предприети активни действия, изразяващи се в извършване на действия по получаване на оферти, назначаване на комисия и провеждане на преговори по обжалваните от "СТЕЛИТ 1" ЕООД обособени позиции № № 1, 2, 4 и 5.С това си поведение, възложителят е осуетил правото на жалбоподателя да подаде оферта и да участва в обявената обществена поръчка по обжалваните обособени позиции в съответствие с императивните правни разпоредби на ЗОП след влизане в сила на определението, с което се отхвърля искането за временна мярка или решението по жалбата, ако е наложена временната мярка. Твърди, че към датата на депозиране на настоящата жалба, няма влязло в сила определение, с което е отхвърлено направеното от жалбоподателя искане за налагане на временна мярка "спиране за процедура", респективно няма решение по жалбата, ако е наложена временната мярка, т. е. не са настъпили предвидените в закона прекратителни условия, които възобновяват законосъобразното провеждане на спряната процедура, в тази връзка счита, че възложителят е допуснал съществено нарушение на императивните разпоредби на ЗОП и незаконосъобразно е продължил провеждането на процедурата с получаване на оферти. С решението предмет на касационната жалба КЗК е уважила жалбата, отменила е като незаконосъобразно оспореното решението на възложителя и е върнала преписката за продължаване на процедурата съобразно мотивите, изложени в решението. За да достигне до този резултат КЗК въз основа на установена фактическата обстановка е приела, че с Решение № З-670 от 03.12.2015 г. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни и нехранителни стоки за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода" за Териториално поделения гр. Плевен към Държавно предприятие "Фонд затворно дело" с пет обособени позиции. Това решение за откриване е обжалвано от "СТЕЛИТ 1" ЕООД, в частта по обособени позиции № № 1, 2, 4 и 5 пред КЗК и е поискано налагане на временна мярка "спиране на процедурата". С Определение № 34/20.01.2016 г., на основание чл. 121а, ал. 2, ал. 3 и ал. 4, във връзка с чл. 120а, ал. 1 ЗОП, КЗК е оставила без уважение направеното особено искане, което определение на КЗК е обжалвано пред ВАС и към момента на произнасянето не е влязло в сила. От приложената административна преписка органът по преразглеждане е констатирал, че възложителят е бил уведомен за подадената от "СТЕЛИТ 1" ЕООД жалба срещу издаденото решение за откриване на 17.12.2015 г., като въпреки това обжалваната процедура по възлагане на обществената поръчка незаконосъобразно е била продължена от възложителя. На 17.12.2015 г. и 18.12.2015 г. са приемани оферти от кандидатите за участие в процедурата, а на 21.12.2015 г. възложителят е издал заповед за назначаване на комисия, която от своя страна комисията е извършила действия по отваряне и разглеждане на постъпилите оферти, описани в протоколи, съставени на 21.12.2015 г. В тази връзка помощният орган на възложителя е изготвил доклад, съставен на основание чл. 92а, ал. 5 ЗОП, в който е отразил резултатите от преговорите с участниците в процедурата. От страна на КЗК е посочено, че тези действия на възложителя са в разрез с разписаната по-горе разпоредба на чл. 120а, ал. 2, предложение първо от ЗОП, съгласно която процедурата за възлагане на обществена поръчка спира до влизане в сила на определението, с което се отхвърля искането за временна мярка. С оглед изложеното комисията е приела, че действието на възложителя, състоящо се в приемане на оферти, назначаване на комисия и провеждане на преговори с участниците по обжалваните обособени позиции, следва да бъде отменено като незаконосъобразно, а преписката следва да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, а именно събиране на оферти за участие в процедурата. С оспореното решение КЗК се е произнесла и по отношение на предявените в производството искания за възлагане на разноски. Така постановеното решение е правилно. Неоснователни са доводите на жалбаподателя, че решението на КЗК е незаконосъобразно и постановено в противоречие с материално-правните разпоредби на ЗОП. Съгласно чл. 120а, ал. 1 от ЗОП "жалбата срещу решение, действие или бездействие на възложителя, с изключение на тази срещу решението за определяне на изпълнител не спира процедурата за възлагане на обществена поръчка, освен когато е поискана временна мярка "спиране на процедурата". В процесния случай не се спори, че срещу решението на възложителя за откриване на процедурата № 3-670 от 03.12.2015 г. е била подадена жалба с вх. № ВХР-2133 от 17.12.2015 г. от "Стелит1 " ЕООД, по която жалба е била образувана преписка № КЗК-719/2015 г. Същата е изпратена своевременно на възложителя"Фонд затворно дело" и заведена с входящ № 2644/17.12.2015 г. С подадената жалба е поискано налагане на временна мярка "спиране на процедурата" оспорването е било по обособени позиции № 1,2,4 и 5. Следователно жалбата на "Стелит1 " ЕООД от 17.12.2015 г. със съдържащото се в нея искане за налагане на временна мярка "спиране на процедурата" е спряла процедурата по силата на законовата разпоредба на чл. 120, ал. 1, както и съгласно ал. 2 на чл. 120а, според която "когато с жалбата е поискана временната мярка по ал. 1, процедурата за възлагане на обществената поръчка спира...", като в нормата е посочено до кой момент тази процедура спира - до влизане в сила на определението с което се отхвърля искането за временна мярка или до решението по жалбата ако е наложена временна мярка. До този момент е налице спиране на процедурата и следва всички субекти да не извършват каквито и да било действия свързани с нея. От това произтича преустановяване на всякакви действия по процедурата, което пък влече след себе си нарушаване на графика на предварително обявените срокове за подаване на офертите, респективно на тяхното отваряне. До изтичането на предвидения от законодателя срок за спиране на процедурата е налице и невъзможност както на лицата да подават оферти за участие в процедурата, така и на възложителя да приема оферти, респективно да извършва действия по отваряне и оценка на тези оферти. От приложената възлагателна преписка се установява, че въпреки, че е бил уведомен за това обстоятелство, възложителят е продължил действията си по обществената поръчка, като на 17.12.2015 г. и 18.12.2015 г. е приемал оферти по обявената вече процедура, а на 21.12.2015 г. е издал заповед за назначаване на комисия, която да осъществи подбора. Комисията в изпълнение задълженията си във връзка с издадената заповед е извършила действия по отваряне и разглеждане на постъпилите оферти за всичките 5 обособени позиции, обективирани в протоколи, създадени на 21.12.2015 г. Впоследствие на основание чл. 92а, ал. 5 ЗОП е изготвила доклад, в който са отразени резултатите от преговорите с участниците. Ето защо извършените от възложителя действия са в противоречие с разпоредбата на чл. 120, ал. 2, предложение 1 от ЗОП. Постановеното в този смисъл решение на КЗК е правилно и законсъобразно. С оглед изложеното неотносими към процесния случай се явяват и възраженията в жалбата, че продължаването на действията от страна на възложителя не са възпрепятствали по никакъв начин достъпът и участието на дружеството жалбаподател в нея. За прецизност на изложението следва да се посочи, че от приложените по делото писмени доказателства се установява, че "Стелит1 " ЕООД не е подало оферта за участие по обжалваните от него позиции № 1,2,4 и 5, като в мотивите си за подадената жалба е посочило като основание за това именно задължението на възложителя да спре процедурата при наличието на поисканата временна мярка "спиране". Неоснователни са и твърденията в жалбата, че забавянето на процедурата с оглед предмета на поръчката би довело до сериозни неблагоприятни последици както за възложителя, така и за обществения интерес. Действително спирането на процедурата по силата на закона безспорно забавя провеждането на последващи действия от страна на възложителя. За това в чл. 27а, ал. 9 ЗОП на възложителя е предоставена възможност с за удължаване на сроковете. Това би било в интерес както на възложителя, така и на потенциалните участници, с оглед осигуряване възможност за участие на по-голям кръг лица, респективно по-голяма конкуренция и възможност за избор на най-изгодна оферта с оглед целта на чл. 1 ЗОП за ефективното разходване на бюджетни средства. От друга страна от административната преписка се установява, че към процесния период са били налични два договора за доставка на хранителни и нехранителни продукти/ договор № 001-П-694/29.09.2014 г. и № 001-П-667/16.09.2014 г. по които са извършвани регулярни доставки на възложителя за този период. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника "Стелит1 " ЕООД искане за присъждане на направените от него разноски по делото. В производството дружеството е претендирало разноски за настоящата инстанция в размер на 10000 лева за адвокатско възнаграждение и разноски за производството пред КЗК. Претедираните разноски за производството пред ВАС са своевременно поискани и доказани по основание и размер, поради което се дължат от възложителя ДП"Фонд затворно дело". Представителят на ДП"Фонд затворно дело" в съдебно заседание е възразил за прекомерност на договореното и платено адвокатско възнаграждение. Настоящият състав намира възражението за прекомерност за основателно. Налице са основанията на чл. 78, ал. 5 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК, тъй като заплатеното възнаграждение е прекомерно завишено. Касае се до спор относно законосъобразността на административен акт - решение на КЗК, без конкретен материален интерес, при неголяма сложност от фактическа и правна страна. Характерът на съдебните решения в този случай - установителни, определя неоценяемия характер на жалбата. Ето защо следва да бъде намален размерът на претендираните разноски за адвокатско възнаграждение до 1000 лева за всяка една от страните. По отношение претендираните разноски за производството пред КЗК настоящият състав намира претенцията за неоснователна, тъй като видно от процесното решение такива са присъдени от комисията. По изложените съображения и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,