Решение № 13795 от 26.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10934/2011 г.

Решение № 13795 от 26.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10934/2011 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба жалба (наименована "касационна") на ДЗЗД "Адвъртайзинг Солюшънс" (гражданско дружество по чл. 357 от ЗЗД (със седалище гр. София, представлявано от Александър Г. Тошев с участници: "Реформа Адвъртайзинг" АД и "Чучков Брадърс Студио" ООД, срещу Решение № 987 от 21.07.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по обединена преписка № КЗК-678/686/2011 г., в частта, с която е оставена без уважение неговата жалба срещу Заповед № РД01-441/3.06.2011 г. на Главния секретар на Министерството на труда и социалната политика за класиране на участниците и избор на изпълнител по обособени позиции № 1 и № 2 на обществена поръчка с предмет: " Комуникационни дейности по Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" до края на 2013 г." и прекратена по обособени позиции № 3 и № 4, в частта относно отстраняването на жалбоподателя по обособени позиции № 1, № 3 и № 4. В жалбата са развити съображения за незаконосъобразност на решението с твърдения, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения при отстраняването му от участие в процедурата. Намира, че неоснователно, т. е. на основания, незаложени в утвърдената документация за участие, е отстранен от процедурата поради това, че по първата позиция в техническото задание възложителят не е изискал от изпълнителя да декларира ангажимент за изработка на кратки варианти от 20 сек. и 10 сек, по третата - да декларира ангажимент за изработка и публикуване на карета с размер до 250 кв. см на вътрешна/последна страница, цветна или черно-бяла публикация, а за статиите - с размер до 1182 км на вътрешна страница: с възможност за черно/бяла и цветна публикация, а по четвъртата- ангажимент за представяне на 30 броя статични и флаш банери и минимум 900 дни, в които да бъдат публикувани изработените банери. Счита, че щом в образеца на техническата оферта е декларирал спазване на условията на възложителя, освен това е посочил цена за тези ангажименти в ценовата оферта, не е следвало да бъде отстранен. С доводи, че е спазил изискванията на възложителя за минимално съдържание и обем на неговата офертата, и такива, изведени от чл. 68, ал. 11 от ЗОП, твърди нарушение на заложените в чл. 2 от ЗОП принципи. С оглед горните твърдения моли за отменяване на обжалваното решение и това на възложителя и връщане на преписката за ново разглеждане с указания за продължаване на процедурата от фазата на разглеждане на офертите. В о. с. з. на ВАС оспорващото дружество не изпраща представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, както и ответникът- "Грейн Адвертайзинг" ЕООД, не заявяват становище по жалбата. Ответникът - Министърът на труда и социалната политика, чрез процесуалния си представител юрк. Александрова и в писмено становище оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли то да бъде оставено в сила, претендира разноски за юрк. възнаграждение за производството пред ВАС. Заинтересованата страна - консорциум "Ню Ейдж Партнърс" с участници "София Студио" ЕООД, "Фондация за регионално развитие" и "Ню Ейдж Студио" ООД, не изпраща представител и не заявява становище по жалбата. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по две жалби, подадени съответно от настоящия жалбоподател, и от другото отстранено от участие дружество - "Грейн Адвертайзинг" ЕООД, двете - против Заповед № РД01-441/3.06.2011 г. на Главния секретар на Министерството на труда и социалната политика. Първият жалбоподател оспорил решението в частта, с която дружеството е отстранено от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка с посочения по -горе предмет в частта по обособени позиции № 1, № 3 и № 4. Възраженията в неговата жалба са, че дружеството неправилно е отстранено на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП от участие в процедурата, тъй като не е нарушило изискванията на възложителя за минимално съдържание и обем на неговата оферта по всяка от оспорените три позиции. КЗК изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането и класирането на участниците в обществената поръчка, както и досежно този отстранен от участие участник по трите оспорени позиции. В относимата по настоящото дело част, а именно за отстраняване на ДЗЗД "Адвъртайзинг Солюшънс" по трите позиции с мотиви, развити от чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП и от анализа на разпоредбата на чл. 69а от ЗОП, извела извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя, поради което оставила неговата жалба без уважение . Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 5 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК за допуснати нарушения по прилагането на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, предвид следното: От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК установила, че с Решение № ЗОП 04-29/17.12.2010 г. възложителят открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, като одобрил обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. Критерият за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта", като в документацията, в раздел "Дейности" в "Техническо задание" по обособена позиция № 1 "Изработване на аудио-визуални клипове" във връзка с информационната кампания на ОПР ЧР до края на 2013 г. възложителят изискал изработване на минимум 20 информационни аудио - визуални клипа в сферите на политиките в образованието и младежките дейности, социалното включване и политиките на заетостта и пазара на труда, като участникът е следвало да представи проекти на 3 броя аудио- визуални клипа - по един брой за всяка от посочените по-горе области, включващи сценарии, текст, слоган, начин на производство и др. с продължителност на всеки клип - 30 секунди, с кратки варианти от 10 и 20 секунди. По обособена позиция № 3 "Изработване и публикуване на информационни карета и статии в печатни издания във връзка с информационната кампания на ОП РЧР до края на 2013 г. " възложителят изискал от участниците да изработят минимум 30 броя карета и подготвяне на минимум 30 статии за медийно отразяване на изпълнението на ОП РЧР в сферите на политиките в образованието и младежките дейности, социалното включване и политиките на заетостта и пазара на труда, като участникът трябва да представи проекти на 3 броя информационни карета - по един брой за всяка от посочените по-горе области, включващи текст, слоган, графична част. По обособена позиция № 4 "Изработване на информационни банери и публикуването им в интернет страници на информационни агенции и други водещи интернет сайтове във връзка с информационната кампания на ОП РЧР до края на 2013 г." възложителят изискал изработване и дизайн на минимум 30 броя статични и флаш информационни банери в сферите на политиките в образованието и младежките дейности, социалното включване и политиките на заетостта и пазара на труда, като участникът трябва да представи 3 броя статични информационни банера и 3 броя флаш информационни банера. КЗК установила, наред с горното, че възложителят посочил, че основание за отстраняване от участие в процедурата е представяне на оферта, неотговаряща на условията на чл. 69, ал. 1 от ЗОП и изискванията на възложителя. Със заповед на възложителя била назначена помощна комисия по чл. 34 ЗОП, чиято работа е обективирана в пет протокола. Видно от четвъртия, на проведените на 13.05.2011 г., 16.05.2011 г., 18.05.2011 г. и 19.05.2011 г. заседания (л. 45, 54 и 56 от делото), по отношение на офертата на жалбоподателя ДЗЗД "Адвъртайзинг Солюшънс" комисията на възложителя установила, че в техническата оферта на този участник за първа обособена позиция липсва офериране на ангажимент за изработването на минимум 20 броя информационни аудио- визуални клипа с продължителност 30 секунди и кратки варианти от 20 и 10 секунди в сферите на политиките на образованието и младежките дейности, социалното включване и заетостта на пазара на труда, по обособена позиция № 3 - че не е налице офериране на ангажимент за изработване и публикуване на карета с размер до 250 кв. см на вътрешна/последна страница, цветна или черно-бяла публикация, а за статиите - с размер до 1182 км на вътрешна страница, с възможност за ч/б и цветна публикация, а по обособена позиция № 4 - че не е налице посочен ангажимент за изработване на минимум 30 броя статични и флаш банери и минимум 900 дни, в които да бъдат публикувани изработените рекламни банери. Приела, че с така заявеното техническо предложение участникът не е изпълнил посочените изисквания на възложителя, поради което на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП за всяка от тези позиции, помощната комисия предложила ДЗЗД "Адвъртайзинг Солюшънс" да бъде отстранено от процедурата. Въз основа на протоколите на комисията и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителят издал оспореното решение, с което отстранил този жалбоподател от трите обособени позиции (№ 1, № 3 и № 4), класирал и определил изпълнител по позиции № 1 и № 2 на обществената поръчка и прекратил процедурата по обособени позиции № 3 и № 4 на процесната обществена поръчка. При така установените данни КЗК приела, че жалбата е неоснователна. Отхвърлила възражението на жалбоподателя за незаконосъобразното му отстраняване. В тази връзка посочила, че мотивите на оценителната комисия са законосъобразни и в съответствие с изискванията на възложителя, тъй като в техническото предложение на участника липсва офериране на посочените условия от страна на жалбоподателя, и тъй като участниците следва да изпълнят условията на възложителя, респ. да представят предложение, което да им съответства, а в случая е налице неизпълнение на посочените три условия на възложителя по всяка от обособените позиции, то е налице законовото основание офертата на участника да бъде отстранена. Допълнила съображенията като посочила, че декларативното посочване от страна на оспорващото дружество в т. 3 образеца на техническата оферта, че спазва условията на възложителя, не санира порока, тъй като този образец има декларативен характер и не намира потвърждение в подадената техническа оферта. На последно място и по аргумент от разпоредбата на чл. 69а, ал. 1 от ЗОП посочила, че намира за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че е спазил изискването на възложителя, с оглед посоченото в неговата ценова оферта, предвид забраната оценителната комисия да отвори ценовата оферта на участник, чието предложение не отговаря на условията на възложителя. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на решението на възложителя. КЗК, извършвайки проверка за съответствие на приложените документи от участника - жалбоподател, е извела законосъобразен извод, че са налице основанията за отстраняване, посочени в оспорения пред нея акт. Законосъобразен е и изводът, че предвид установеното несъответствие, комисията правилно е приложила чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като предложила отстраняване на участника в процедурата. Неоснователно е основното възражение на оспорващия за неправилност на отстраняването му от процедурата, прието за законосъобразно от КЗК, предвид безспорно установеното по делото обстоятелство, че в представената техническа оферта на "ДЗЗД "Адвъртайзинг Солюшънс" той се е отклонил от обявените предварително от възложителя условия от документацията за участие в частта на техническото предложение по трите оспорени позиции. Видно от представената по делото техническа оферта на този участник, по първа обособена позиция действително липсва офериране на ангажимент за изработването на минимум 20 броя информационни аудио- визуални клипа с продължителност 30 секунди и кратки варианти от 20 и 10 секунди в сферите на политиките на образованието и младежките дейности, социалното включване и заетостта на пазара на труда, по обособена позиция № 3 - не е налице офериране на ангажимент за изработване и публикуване на карета с размер до 250 кв. см на вътрешна/последна страница, цветна или черно-бяла публикация, а за статиите - с размер до 1182 км на вътрешна страница, а по обособена позиция № 4 - не е налице ангажимент за изработване на минимум 30 броя статични и флаш банери и минимум 900 дни, в които да бъдат публикувани изработените рекламни банери. Налага се извод, че КЗК правилно е преценила, че офертата му не отговаря на предварително заложените изисквания, тъй като жалбоподателят не е спазил посочените три условия на възложителя, посочени в техническото предложение. Предвид горното е неоснователен доводът, че отстраняването е осъществено на "непредвидено" в утвърдената документация за участие основание. Горният извод се налага от съдържанието на документацията, раздел "Дейности" "Техническо задание", по обособена позиция № 1, 3 и 4, като твърдението в противоположния смисъл пряко се опровергава от доказателствата по преписката (л. 30, 55 и 58 от папка 1.2. от приложенията). С оглед изложеното се налага извод, че КЗК правилно е приела, че жалбоподателят не е спазил императивната норма на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, и поради това, че е подал оферта, некореспондираща стриктно към поставените изисквания, то законосъобразно е бил декласиран. За тази последица отстраненият участник е бил уведомен с обявлението по чл. 64 ЗОП по решението за откриване на процедурата. С оглед горното твърдяното в настоящата жалба съобразяване на офертата с поставените от възложителя изисквания за офертите не намира опора в доказателствата по делото. В тази връзка следва да се посочи, че декларираното в образеца на техническата оферта спазване на условията на възложителя, не променя този извод, тъй като е голословно, а и се опровергава от съдържанието на представената оферта - в техническата й част. Обоснован е изводът, че възложителят законосъобразно и правилно е отстранил жалбоподателя на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП от участие по обособени позиции № № 1, 3 и 4, а твърдението в жалбата, че всъщност е спазил изискването на възложителя, предвид съдържанието на неговата ценова оферта, респ. е посочил цена за непосочените в техническото предложение ангажименти, не намира опора в закона. Съгласно императивната норма на чл. 69а (нов - ДВ, бр. 94 от 2008 г., в сила от 1.01.2009 г.) пликът с цената, предлагана от участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя, не се отваря от оценителната комисия. По отношение на този основен довод в жалбата следва да се допълни, че неизпълнението на изискванията на възложителя и представянето на оферта, неотговаряща на условията на възложителя обуславя отстраняване на участника от процедурата. Тежестта да докаже наличието на поставеното от възложителя условие е на участника в процедурата, който твърди това обстоятелство. Доводите, изведени от чл. 68, ал. 11 ЗОП (нова - ДВ, бр. 52 от 2010 г.), че комисията е следвало да изиска от оспорващия разяснения и допълнителни доказателства за данни, представени в плик № 2 от офертата, не държи сметка за последното изречение на тази разпоредба, което изрично забранява тази възможност да се използва за промяна на техническото предложение на участниците. Най-сетне, и твърдението на жалбоподателя за нарушение на заложените в чл. 2 от ЗОП принципи е неоснователно, даже напротив, тъй като са налице правните основания за неговото отстраняване от процедурата по трите позиции, а те са предвидени именно с оглед на тези принципи. По тези съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение на КЗК. ВАС намира, че КЗК правилно е приложила материалния закон, като изложила законосъобразни и обосновани правни изводи, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства относно липсата на нарушение при отстраняване от процедурата за обществена поръчка на този участник в оспорените три позиции. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради и което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 122з ЗОП и чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения е основателно, поради което жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на ответната страна сума в размер на 150 лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,