Решение № 12695 от 15.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10713/2012 г.

Решение № 12695 от 15.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10713/2012 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на Министъра на културата, чрез процесуалния представител юрк. Татяна Цветанова, против решение № 864 от 26.07.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-622/2012 г., с което е отменено Решение № Р-94/04.06.2012 г., в частта му по обособена позиция 6, с което са класирани участниците и е определен за изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на подпорна стена, художествено осветление и туристическа инфраструктура за достъп до исторически резерват Трапезица в гр. Велико Търново", и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на офертите на участниците при спазване на указанията в мотивите на това решение. В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението с твърдения, че КЗК неправилно е приела, че класираният на първо място участник по обособена позиция 6 не отговоря на въведените с т. 1.11.3 и т. 1.11.4 от документацията за участие изисквания. Твърди се, че това лице е представило необходимите документи, с които е удостоверило, че отговаря на посочените изискванията. Моли да се отмени обжалваното решение като незаконосъобразно и да се потвърди решението на министъра на културата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - Консорциум "Въжен транспорт Технос - Тобо", чрез пълномощника си адв. Боряна Соколова, с писмено становище и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и излага подробни доводи за правилност на обжалваното решение. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение, както и да се присъдят направените по делото разноски. Ответниците "Технос" ООД и "Тобо" ООД, както и всички заинтересовани страни, не изпращат представители и не вземат становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-622/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Консорциум "Въжен транспорт Технос - Тобо" гр. София, срещу Решение № Р-94/04.06.2012 г., в частта му по обособена позиция 6, с което са класирани участниците и е определен "Трейд импорт" ДЗЗД за изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на подпорна стена, художествено осветление и туристическа инфраструктура за достъп до исторически резерват Трапезица в гр. Велико Търново". С обжалваното решение КЗК е установила, че с Решение № Р-72/06.04.2012 г. Министъра на културата е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет по обособена позиция 6. Посочила, че съгласно раздел ХI "съдържание на офертата", т. 1.11.3 "Изисквания и доказателства за техническите възможности, опит и/или квалификация на участника за изпълнение на поръчката" е въведено изискване за представяне на копие от удостоверение по чл. 36, ал. 1 от Закона за техническите изисквания към продуктите (ЗТИП) - удостоверение, издадено от председателя на Държавната агенция за метрологичен и технически надзор (ДАМТН) или оправомощени от него длъжностни лица от Главна дирекция "Инспекция за държавен технически надзор", че участникът е вписан в регистъра на лицата, извършващи дейност по поддържане, ремонтиране и преустройване на съоръженията с повишена опасност. Това изискване е обусловено от обстоятелството, че в предмета на обособена позиция 6 е включена доставка и монтаж на кабина с ходова част, като извършването на тази дейност е свързано с повишена опасност. В случая класираният на първо място участник в обществената поръчка "Трейд импорт" ДЗЗД, който и е определен за неин изпълнител, е представил такова удостоверение, но издадено за "КВЛ - Княжево - Копитото" ЕООД, заедно с консултантски договор между последното дружество и "ПГС" АД (участник в "Трейд импорт" ДЗЗД). КЗК е разгледала и възможността за приложение на чл. 51а от ЗОП, като е стигнала до извод, че удостоверението не е ресурс, който може да бъде преотстъпван на друго лице. Въз основа на това КЗК е приела, че "Трейд импорт" ДЗЗД не е представил удостоверение по чл. 36, ал. 1 от ЗТИП, комисията неправилно е приела обратното и е допуснала това дружество до класиране. Освен това с оспорваното решение КЗК е посочила, че в същия раздел на документацията за участие, в т. 1.11.4, е въведено изискване за представяне на оторизационно писмо от производител или официален дистрибутор за България (ако участникът не е производител) за доставка, монтаж и сервиз на предлаганата техника. Такава техника е била необходима за обособена позиция 6, тъй като за нея се е изисквало доставка на кабина с ходова част и елементи към нея. В случая класираният на първо място участник в обществената поръчка "Трейд импорт" ДЗЗД е представил писмо, в което се декларира, че ако на "Помалски" бъде предоставен договор за изработване на наклонен асансьор, "Метал Контакт" ООД (участник в "Трейд импорт" ДЗЗД) ще бъде оторизирана да направи доставка, монтаж и поддръжка на наклонен асансьор. КЗК с оспорваното решение е приела, че "Трейд импорт" ДЗЗД не е бил оторизиран към момента на подаване на офертата, тъй като представеното писмо съдържа условие, което отлага оторизацията в бъдеще и то само ако бъде сключен договор за доставка. Затова този участник не е отговарял на условието по т. 1.11.4 от документацията за участие. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Не се споделят доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалваното решение по съображения, че с представените удостоверение по чл. 36, ал. 1 от ЗТИП за "КВЛ - Княжево - Копитото" ЕООД и с консултантския договор между последното дружество и "ПГС" АД (участник в "Трейд импорт" ДЗЗД) е изпълнено изискването на т. 1.11.3 от конкурсната документация. Въведеното изискване е подателят на офертата да представи удостоверение по чл. 36, ал. 1 от ЗТИП, което е свързано и с доказване на минимални технически възможности по чл. 36, ал. 2 и ал. 3 от ЗТИП. Такива се доказват за "КВЛ - Княжево - Копитото" ЕООД, но не и за подалият оферта "Трейд импорт" ДЗЗД. В случая не са налице предпоставките по чл. 51а от ЗОП. Съгласно тази разпоредба кандидат или участник може да използва ресурсите на други физически или юридически лица при изпълнение на поръчката, при условие че докаже, че ще има на свое разположение тези ресурси. Или кандидат или участник може да използва ресурсите на други физически или юридически лица при изпълнение на поръчката, при условие, че докаже, че ще има на свое разположение тези ресурси. В конкретния случая от представените документи не е доказана възможността на "Трейд импорт" ДЗЗД да използва и да има на разположение ресурса на "КВЛ - Княжево - Копитото" ЕООД. Видно от съдържанието на консултантският договор, "КВЛ - Княжево - Копитото" ЕООД се е задължил само да консултира "ПГС" АД, но не и да предостави негов ресурс на съконтрахента си. Освен това изискването в документацията за участие е участникът да притежава удостоверение по чл. 36, ал. 1 от ЗТИП, като по този начин удостовери, че той може да извършва дейност по поддържане, ремонтиране и преустройване на съоръженията с повишена опасност. Удостоверението за регистрация не е ресурс, който може да бъде преотстъпен за ползване от едно лице на друго. Неоснователни са и възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалваното решение, тъй като представеното писмо от "Помалски" удостоверявало, че "Трейд импорт" ДЗЗД отговаря на условията по т. 1.11.4 от документацията за участие. Видно от съдържанието на писмото, на първо място не е ясно кой е неговият издател - съставено е на бланка на фирма "Пома", а се поема ангажимент от фирма "Помалски", а освен това е подписано от мениджър експорт, който явно не е представляващ нито една от двете фирми. Освен това писмото не удостоверява оторизация на "Метал Контакт" ООД (участник в "Трейд импорт" ДЗЗД). Тъкмо обратното - става ясно, че "Метал Контакт" ООД не е оторизирана, а такава оторизация ще бъде направена "в случай, че на "Метал Контакт" бъде предоставен договор за изработване в България на наклонен асансьор". По този начин оторизацията е поставена в зависимост от сбъдване на условие. А изискването на т. 1.11.4 от документацията за участие е да е налице оторизация, а не да е поет ангажимент за това. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. Искането на процесуалния представител на ответната страна Консорциум "Въжен транспорт Технос - Тобо" за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 122з ЗОП е неоснователно. По този ред подлежат на възстановяване направените от страната съдебни и деловодни разноски, каквито в случая не се доказват. Направените разноски за производството пред КЗК са присъдени на Консорциум "Въжен транспорт Технос - Тобо" с оспорваното решение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение