Решение № 3919 от 18.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 921/2011 г.

Решение № 3919 от 18.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 921/2011 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е жалба, подадена от "Статус Н" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, район "Изгрев", ул. "Д-р Любен Русев" № 22, ет. 2, ап. 5, чрез представляващия дружеството управител А. Ч., против решение № 1547 от 07.12.2010 г., постановено по преписка № КЗК-1001/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против заповед, с характер на решение по чл. 73 от ЗОП - № ДР-959 от 05.11.2010 г., на прокуриста на "Софийска вода" АД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез ограничена процедура с предварителен подбор, с предмет: "Рехабилитация по безизкопен способ на стоманен водопровод с диаметър ф 1200 по ул. "Справедливост", ул. "367", ул. "357" в кв. "Модерно предградие" на Столична община; Реконструкция на уличен водопровод по ул. "Патриарх Евтимий" в участъка от ул. "Трети март" (ОТ5) до ул. "Без име" (ОТ 31), с. Герман, район "Панчарево" на Столична община", с което жалбоподателят е отстранен от участие по втората обособена позиция, на основание чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон, като се иска отмяна на решението и съдът да даде задължителни указания за връщане на преписката на органа, за продължаване на процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка от последното законосъобразно действие. Сочи се, че КЗК безкритично е възприела констатациите на конкурсната комисия, че плик № 3 - "Предлагана цена", в който е поставено ценовото предложение на участника е непрозрачен, което е нарушение на чл. 57, ал. 2, т. 3 от ЗОП. КЗК не е съобразила доказателствата по делото, а именно че в протокол № 1 на комисията не е обсъдено какво се вижда през плик № 3, което да способства за узнаване на офертата. Представеният плик е изработен от плътна бяла хартия, предлаган е в търговската мрежа, като освен това офертата е от пет страници, плътно прилепнали и непозволяващи да се види крайната цена. Невъзможно е дори и при умишлено осветяване на плика да се различат графични знаци, камо ли информация за ценовото предложение. Приемайки обратното, КЗК е формирала грешен фактически извод, довел и до неправилно приложение на закона - чл. 69, ал. 1, т. 4, във вр. с чл. 57, ал. 2, т. 3 от ЗОП. В с. з. жалбата се поддържа от адв. Панчовска. Ответната КЗК не взема становище по жалбата. Ответникът - "Софийска вода" АД също не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Гелак" ООД, гр. София не изразява становище по жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с цитирания по-горе предмет, с което жалбоподателят е отстранен от участие по втората обособена позиция. Твърденията в жалбата са били, че решението е незаконосъобразно и участникът неправилно е отстранен, тъй като пликът с надпис "Предлагана цена", в който е поставил ценовото си предложение е бил бял, плътен, непрозрачен и запечатан. При отваряне на офертите не са огласени никакви констатации на комисията, като на следващия ден същата не е отворила ценовото предложение на жалбоподателя. Едва при получаване на крайното решение, същият е уведомен, че е прието, че ценовото му предложение е поставено в прозрачен плик, което не отговаря на фактическото положение. Поставянето на цената в непрозрачен плик има за цел да се гарантира невъзможността предложението да се прочете от комисията преди оценката по другите показатели. В случая, пликът не дава тази възможност на комисията, като не става ясно как същата е установила, че пликът е прозрачен. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № ДР - 904 от 18.10.2010 г. на възложителя, с което са одобрени обявлението и конкурсната документация. Представени са оригиналните пликове с № 3 на жалбоподателя и заинтересованата страна, в които са поставени ценовите оферти. Надлежно назначената конкурсна комисия е обективирала работата си по отваряне на офертите в протокол № 1 от 01.11.2010 г., в които е отразено по отношение жалбоподателя, че офертата му съдържа отделни запечатани пликове - № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката" и плик № 3 с надпис " Предлагана цена". Комисията е отворила плик № 2. На основание чл. 68, ал. 4 и 5 от ЗОП плик № 3, както и всички документи, съдържащи се в плик № 2 са подписани от трима от членовете на комисията и от представител на участниците. След обстоен преглед, комисията е констатирала, че представеният плик № 3 е прозрачен, което комисията е приела за нарушение на закона. В протокол № 3 от 02.11.2010 г., комисията, на базата на констатациите си от протокол № 1 от 01.11.2010 г., е препоръчала на възложителя, "Статус-Н" ООД да бъде отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Възложителят е възприел предложението на комисията и позовавайки се на протоколите й е класирал участниците по двете обособени позиции и е определил изпълнителите на обществената поръчка, а жалбоподателят е отстранил на посоченото основание. Изрично е мотивирано, че предлаганата цена е поставена в запечатан, но прозрачен плик, в нарушение на нормата на чл. 57, ал. 2, т. 3 от ЗОП. При тези данни, КЗК е приела, че подадената жалба е неоснователна. Приела е, че са неоснователни възраженията относно отстраняването, тъй като от протокола на конкурсната се установява, че пликът с ценовото предложение е бил прозрачен. Изискването на чл. 57, ал. 2, т. 3 е въведено, за да се гарантира тайната на ценовото предложение, до неговото отваряне, съответно да не се стигне до предварително узнаване на неговото съдържание. Нарушението на това изискване е основание за отстраняване на кандидата, без да е необходимо да е било предварително прочетено цялото ценово предложение. При своята работа конкурсната комисия разглежда представените оферти, което налага тяхното разлистване, съответно повдигане от работния плот. Следователно, за да се приеме, че един плик е прозрачен е достатъчно, ако през него, разгледан не само в нормални условия, но и при преминаване на светлина, може да се види каквато и да е информация. В случая, комисията е установила прозрачността, при това без да е необходимо пликът да се поставя срещу светлина. Преценката за прозрачност е субективна, но дори и минималната възможност за предварително узнаване на някои от елементите на предложението, би довела до опорочаване на процедурата, ако участникът не бъде отстранен. По тези съображения е прието, че правилно както помощният орган, ката и възложителят са приели, че е налице основание за отстраняване. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Понастоящем в жалбата се повдига същото оплакване, което вече е разгледано от КЗК, сега под формата на възражения за необоснованост на изводите на комисията. Възразява се, че КЗК изцяло е възприела констатациите на конкурсната комисия, които са неправилни, тъй като в протокола не е отразено какво се вижда през плика, от което може да се узнае съдържанието на офертата. Възражението не може да бъде възприето. В протокола на конкурсната комисия е отразена констатация, че пликът е прозрачен, което е напълно достатъчно. Нормата на чл. 57, ал. 2, т. 3 от ЗОП не е резултативна и не изисква да е настъпил резултата - узнаване на част или цялото съдържание на офертата, за да се приеме, че е налице нарушение. Достатъчно е да съществува възможността за узнаване на съдържанието на цялото или части от ценовото предложение. Без всякакво значение е дали комисията или друг участник са обективирали по някакъв начин узнаването и узнатата информация или са злоупотребили с нея. Що се касае до самата констатация за прозрачността на плика, фактът следва да се приеме за установен. Протоколът на конкурсната комисия по своето съдържание е официален свидетелстващ документ, който не е оспорен от жалбоподателя. Същият се ползва с материална доказателствена сила. Освен това, от приложения в делото оригинален плик № 3 на жалбоподателя се установява, че през него без всякакво усилие може да се прочете съдържанието на една от страниците на количествено-стойностната сметка, по образеца в табличен вид, в която са посочени и стойности на работите. Вярно е, че е четима само тази една (първа) страница от предложението, но в нея се съдържат данни за предложените цени. Налице е нарушение на чл. 57, ал. 2, т. 3 от ЗОП и извод в тази връзка както на административния орган, така и на КЗК е напълно обоснован, с оглед данните по делото, съответно правилно е приложен и законът. Несъстоятелно е възражението, че пликът е изработен от плътна бяла хартия, като в търговската мрежа не се предлагат други по-плътни пликове, като същите са били използвани и от други неотстранени участници. Не могат да се вземат предвид субективните причини, довели до ненамиране на непрозрачен плик в търговската мрежа. Освен това недоказано е както твърдението, че на пазара не се предлагат други непрозрачни пликове, така и това, че и други участници са използвали идентични пликове за ценовите си предложения, но не са отстранени. Неоснователно е възражението, че ценовото предложение не може да бъде узнато, тъй като е от пет страници и крайната обща цена се намира едва на последната страница. Както се посочи и по-горе достатъчно е, че пликът, в който ценовото предложение е поставено, е прозрачен. Вярно е, че не може да бъде прочетено цялото предложение, а само една от страниците му, но посоченото е достатъчно, за да се приеме, че е налице нарушение на чл. 57, ал. 2, т. 3 от ЗОП, съответно е налице основание за отстраняване на участника по чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Не са налице сочените в жалбата нарушения и същата като неоснователна следва да бъде отхвърлена. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение