Решение № 11271 от 26.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7900/2019 г.

Решение № 11271 от 26.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7900/2019 г., III о., докладчик съдията Юлиян Киров Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Столичен общински съвет (СОбС), подадена чрез юркисконсулт С. Я., в качеството на процесуален представител, насочена срещу Решение № 2736/22.04.2019. г. по адм. дело № 6204/2018 г. на Административен съд - С.-град (АССГ). В жалбата са изложени оплаквания за неправилност на решението, поради допуснато нарушение на материалния закон и немотивираност- касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Моли да се обезсили решението като недопустимо или в условията на алтернативност да се отмени като неправилно и необосновано. По делото е постъпила втора касационна жалба на Р. Р., подадена чрез адв. С. П. от САК, в качеството му на процесуален представител, насочена срещу Решение № 2736/22.04.2019 г. по адм. дело № 6204/2018 г. на Административен съд - С. - град. В касационната жалба са изложени съображения за неправилност на съдебното решение, като постановено в противоречие с материалния закон. Моли да се отмени обжалваното съдебно решение и вместо него да се отхвърли жалбата срещу решението на СОбС, като неоснователна. Ответникът П. Кърджилов в писмен отговор, подаден чрез адв. А. Кашъмов от САК, оспорва подадените касационни жалби, като излага аргументи срещу доводите развити в тях. Касационният жалбоподател - Столичен общински съвет гр. С. в съдебно заседание чрез старши юрисконсулт Гошева моли за отмяна на решението, което е постановено от АССГ и да се остави в сила процесното решение на Столичен общински съвет, като постановено в съответствие със закона и правилно. Моли да се присъди юрисконсултско възнаграждение. Касационният жалбоподател Р. Р. в съдебно заседание чрез адв. Петков, моли да се отмени първоинстанционното решение на АССГ, а решението на Столичен общински съвет, да бъде потвърдено. Претендира и сторените в настоящото производство разноски. Ответникът П. Кърджилов, в съдебно заседание лично и чрез адв. Михайлова моли за решение, с което да не се уважат касационните жалби и се остави в сила решението на АССГ като правилно, законосъобразно, детайлно мотивирано и аргументирано. Подробни аргументи са развити в представените писмени бележки. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационните жалби. Счита, че обжалваното съдебно решение е постановено при наличие на релевираните касационни основания, поради което следва да бъде отменено. Касационните жалби са подадени в 14-дневния преклузивен срок, от надлежни страни, поради което са процесуално допустими. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав, след като обсъди направените оплаквания в жалбата и събраните писмени доказателства, прецени валидността, допустимостта и съответствието на оспореното решение с материалния закон, намира следното: С обжалваното решение Административен съд – С.-град е ОТМЕНИЛ Решение No 318/31.05.2018 г., прието с протокол No 54, т. 1. на заседание на Столичния общински съвет, проведено на 31.05.2018 г. Освен това е ОСЪДИЛ Столичния общински съвет да заплати на жалбоподателя направените разноски по делото в размер на 810 (осемстотин и десет) лева. Решаващият съд е установил, че ползването на отпуск от Д. И. в периода от 20.04.2018 г. до 31.04.2018 г., вкл., и от 18- 21.05.2018 г. и от 25- 28.05.2018 г. не я е лишило от правомощията й на кмет на район "Младост", Столична община, сред които е и правомощието й по чл. 46, ал. 1, т. 4 от ЗМСМА да назначава и освобождава заместник-кметовете. Приел е, че пълномощията й като кмет не са били прекратени предсрочно на основанията и по реда чл. 42 ЗМСМА. Счел е, че както е общоизвестно Д. И. е с взета мярка за задържане под стража, но това не променя факта, че през този период тя е ползвала платен годишен отпуск. В този смисъл съдът се е позовал на Справка No 1404/19.02.2019 г. на Специализирания наказателен съд временното й отстраняване от длъжност е по реда на чл. 69 от НПК е станало факт едва на 07.06.2018 г. с влязъл в сила съдебен акт по НЧД No 1375/2018 г. по описа на СпНС. П. е, че основна предпоставка са прилагане на хипотезата на чл. 39, ал. 3 от ЗМСМА е кметът на общината/ района да не е упражнил правомощието си по чл. 39, ал. 2 от ЗМСМА да определи със заповед заместник-кмет, който да го замества при отсъствието му от общината, съответно от района. Позовал се на приложената по делото заповед от 14.05.2018 г., с която на основание чл. 39, ал. 2 от ЗМСМА Д. И. е наредила по времена отсъствието й от район "Младост", Столична община да бъде замествана в пълен обем от П. Кърджилов, заместник- кмет считано от 15.05.2018 г. Счел е, че в случая налице е хипотезата на чл. 39, ал. 2 ЗМСМА, като титуляра е определил кой да го замества, като с това незаконосъобразно ОбС е определил друг заместник в своето решение. В заключение е обосновавал извод за материална незаконосъобразност на оспореното решение на СОбС, което е самостоятелно основание за неговата отмяна. Решението на административния съд е НЕПРАВИЛНО. Касационните жалби са основателни. Обжалваното първоинстанционно съдебно решение е постановено при изяснена фактическа обстановка, но при неправилно приложение на материалния закон. На 17.04.2018 г. кметът на СО Район Младост - Иванчева е била задържана по подозрение за извършено престъпление, съгласно наложената й мярка за неотклонение "задържане под стража". Същата не е посочила по реда на чл. 39, ал. 2 ЗМСМА свой заместник. Оспореното решение на СОбС, е издадено въз основа на Решение № 227/26.04.2018 г. на СОбС, с което на основание чл. 39, ал. 3 ЗМСМА за вр. и. дл. кмет на Столична община, район "Младост", е определен В. К.. Съобразно Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. на ВАС по т. дело №ТР- 4/2002 г. в определения период заместващия изпълнява правомощията на замествания в пълен обем. Този акт не е оспорен, влязъл е в сила и е породил правно действие, поради което фактическите и правни основания, на които е издаден, не подлежат на обсъждане. СОбС при определянето на изпълняващ длъжността кмет с Решение No 318/31.05.2018 г., прието с протокол No 54, т. 1., съгласно чл. 39, ал. 3 ЗМСМА е действал напълно законосъобразно. След като правомерно е упражнил правомощията си по чл. 39, ал. 3 ЗМСМА, Общинският съвет не е бил длъжен да се съобразява с последващи актове на кмета на район "Младост", издадени на основание чл. 39, ал. 2 от с. з., но след акта на съвета (post factum). Налице са били обстоятелства, при които съвета е регулирал административното правоотношение. Неоснователно и неправилно първоинстанционният съд приема, че оспореното решение е издадено при неизяснена фактическа и правна обстановка относно хипотезата, при която определеният за изпълняващ длъжността кмет на р-н "Младост" – г-н В. К., може да бъде освободен от длъжността зам. кмет. В случая това е станало в резултат на подадено от негова страна заявление, считано от 04.05.2018 г. в хипотезата на предизвестие по чл. 326 КТ. Няма спор по делото, че се касае за трудово правоотношение, за което извън специалните правила, посочени в ЗМСМА относно статута, правата и задълженията на служителя по трудово правоотношение, са приложими разпоредбите на КТ. Правомощието на кмета по чл. 39, ал. 5 ЗМСМА е специално, но не е единствената възможност за прекратяване на договора със зам. кмета, защото това би означавало недопустимо ограничаване на трудовите права на определена категория служители в общинската администрация. Затова, неправилен е изводът на съда, че прекратяването на правомощията на В. К. не е настъпило след изтичане на едномесечното предизвестие по чл. 326 КТ, а от датата, посочена в заповедта по чл. 39, ал. 5 ЗМСМА – 14.05.2018 г. или от датата на връчването й, като за последното няма данни. Кметът на СО Район Младост- Иванчева на 17.04.2018 г. е била задържана по подозрение за извършено престъпление, съгласно наложената й мярка за неотклонение "задържане под стража". Това задържане е предполагало продължително отсъствие на кмета на района, т. е. не е била във възможност в пълен обем да изпълнява функциите си. Съобразно Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. на ВАС по т. дело №ТР- 4/2002 г. "заместването" се извършва в случаите, когато лицето титуляр на правоимащия е в обективна невъзможност да ги изпълнява. На основание Решение № 227/20.04.2018 г. на СОбС, вр. и. дл. кмет на Столична община, район "Младост", е изпълнявана от В. К.. Настоящият съдебен състав счита, че Иванчева е била в обективна невъзможност да упражнява правомощията си. Тя е била ограничена в свободата на движение, контакти с администрацията, достъпа и преглед на документи, поради което не е могла да осъществява в необходимата степен дейност, като орган на изпълнителната власт в общината - чл. 38, ал. 1 ЗМСМА, чл. 44, ал. 1, т. 1 ЗМСМА. Това е така защото правомощията и задълженията по чл. 44, ал. 1, т. 1- т. 19 и ал. 2 ЗМСМА изискват ръководство, координиране на дейности и мероприятия, организиране изпълнението на дейности, на актове и на задачи, поддържане на връзки с други ведомства и организации, изпълняване на функции, представителство и др. Всичко това изисква активност, ангажираност и непрестанен диалог, каквито същата не е имала възможност да извършва. За това свидетелства и заповед на лист 86, която е изготвена еднолично от нея, а не изхожда от общинската администрация - чл. 39 ЗМСМА. Междувременно, Иванчева, след взетото решение от 27.04.2018 г. на СОбС, бидейки в обективна невъзможност да упражнява длъжността кмет на р-н "Младост", макар формално все още да не е била отстранена от длъжност на основание чл. 69 НПК, който юридически факт възниква на 07.06.2018 г., издава поредица от заповеди, заявления за ползване на отпуск и прекратяване ползването на отпуск, които водят до неяснота в статута на самия жалбоподател/ ответник по касационната жалба- П. Кърджилов. Така с уведомление от 20.04.2018 г., Иванчева заявява ползване на платен годишен отпуск за 2017 г., в пълен размер, считано от 20.04.2018 г. На 14.05.18 г. подава заявление за прекратяване на отпуска, считано от същата дата. На същата дата, издава заповед за заместване на основание чл. 39, ал. 2 ЗМСМА, с която определя за свой заместник П. Кърджилов, считано от 15.05.18 г. /датата е била поправена/. С друга Заповед от 21.05.18 г. /отново датата е била поправена/ се нарежда да бъде освободен от длъжността зам. кмет на основание чл. 39, ал. 5 ЗМСМА г-н Р. Р.. Незаконосъобразно от Иванчева за неин заместник е бил назначен П. Кърджилов. Видно от трудов договор 26.02.2018 г. П. Кърджилов до този момент е бил на длъжност- младши експерт "Други дейности по културата". Освен това всички тези актове са издадени в период, в който, съгласно решение № 227/26.04.2018 г. на ОбС, и. д. кмет на район "Младост", е Клисуров. В същото време, с искане от 07.06.18 г. до Р. Р., в качеството му на определен за и. д. кмет на р-н "Младост" с процесното решение на СОбС, жалбоподателят Кърджилов отправя искане за изготвяне на трудов договор за зам. Кмет. Със заповеди на В. К. в качеството му на и. д. кмет, е назначен на мястото на Б. П. като зам.-кмет, считано от 29.05.2018 г., поради което СОбС гласува на 31.05.2018 г. на основание чл. 39, ал. 3 ЗМСМА и неговата кандидатура /лист 39-40 от адм. дело № 6204/18 г. на АССГ/. На дата – 07.06.18 г. той внася жалба до АССГ, с която оспорва горното решение за избор на и. д. кмет, поради "особено порочната процедура", която е била осъществена, преди то да бъде взето. С това от една страна признава качеството на и. д. кмет на лицето, избрано с оспореното решение, в резултат на което претендира извършване на определени действия от негова страна, които водят до благоприятни правни последици в правната сфера на жалбоподателя и в същото време с жалбата отрича това му качество. В случая от страна на Иванчева не е издадена валидна заповед по чл. 39, ал. 2 ЗМСМА, с която да определи кой от заместник кметовете ще я замества. Издадената от нея заповед от 14.05.2018 г. (лист 136) е недействителна, тъй като противоречи на Решение № 227/26.04.2018 г. на СОбС. О. това няма данни П. Кърджилов да е изпълнявал длъжността заместник кмет, тъй като липсва трудов договор, длъжностна характеристика, документ за встъпване в длъжност и др.. Съгласно чл. 39, ал. 3 ЗМСМА в случаите по ал. 2, когато не е издадена заповед от кмета на общината, съответно от кмета на района, общинският съвет определя заместник- кмета, който да замества кмета на общината, съответно - кмета на района, до тяхното завръщане. Решението на ОбС следва да се приеме с мнозинство повече от половината от общия брой на съветниците. В случая при издаване на процесното решение на ОбС тези изисквания са били спазени. Съдът, като е приел различно е постановил неправилно съдебно решение, поради нарушение на материалния закон. С оглед гореизложеното обжалваното първоинстанционно съдебно решение е постановено при наличие на релевираните касационни основания, поради което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и следва да се отхвърли жалбата на П. Кърджилов срещу Решение No 318/31.05.2018 г., прието на заседание на Столичния общински съвет, проведено на 31.05.2018 г., протокол No 54, т. 1. На Столичния общински съвет следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция в размер на 100 (сто) лева на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, платимо от П. Кърджилов. Същият следва да бъде осъден да заплати сторените разноски на Р. Р. в размер на 1150 лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, трето отделение