Решение № 6055 от 2.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13814/2010 г.

Решение № 6055 от 2.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13814/2010 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Касаторът "Агро тера" ЕООД моли да бъде отменено решение № 2902/10.09.2010 г. по адм. д. № 1284/2010 г. на АССГ, с което е отхвърлена жалбата му против Акт за прихващане или възстановяване (АПВ) № 901720/10.11.2009 г. на ТД на НАП - София, офис Люлин като неправилно в частта за определените лихви. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли АПВ да бъде отменен и да му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба ДОУИ - София моли решението като правилно да бъде оставено в сила и да му бъдат присъдени разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок, а разгледана по същество е основателна. В производството пред административният съд е обжалван АПВ № 901720/10.11.2009 г. на ТД на НАП - София, офис Люлин в частта, с която са определени лихви само в размер 4755,30 лв. вместо в размер 15 717,73 лв., изчислени за периода от 14.10.2007 г. до 10.11.2009 г., когато е издаден АПВ. За да отхвърли жалбата на "Агро тера" ЕООД против АПВ № 901720/10.11.2009 г. на ТД на НАП - София, офис Люлин административният съд е приел, че за м. 08.2007 г. по справка-декларация от 14.09.2007 г. дружеството е декларирало ДДС за възстановяване 53 060,87 лв. Преди да изтече 30-дневният срок за възстановяване на данъка по чл. 92, ал. 3 ЗДДС е започнала ревизия, завършила с РА № 2300-800246/8.09.2008 г. с резултата ДДС за внасяне, отменен с решение № 32/10.01.2009 г. на директора на ДОУИ - София и преписката е върната за нова ревизия. Бил е издаден нов РА № 2000900674 от 14.08.2009 г. с определени задължения по ЗДДС, включително за м. 08.2007 г., който също е отменен с решение № 1374/6.10.2009 г. на директора на ДОУИ - София, като са дадени указания да се издаде АПВ на основание чл. 129, ал. 5, т. 2 ДОПК. На 12.10.2009 г. дружеството е подало искане за прихващане или възстановяване по чл. 129 ДОПК и на 10.11.2009 г. е издаден процесният АПВ, с който е признато, че за м. 08.2007 г. дружеството има право на ДДС за възстановяване в размер 53 060,87 лв. с лихви в размер 4755,30 лв., определени по чл. 92, ал. 8 и 10 ЗДДС. Определените суми за възстановяване са прихванати към други изискуеми публични задължения на дружеството. При обжалването по административен ред АПВ е потвърден. По чл. 92, ал. 10 ЗДДС в приложимата редакция от ДВ, бр. 108/2007 г. данък, подлежащ на възстановяване, невъзстановен без основание или невъзстановен поради отпаднало основание (включително при отмяна на акта) в предвидените в този закон срокове, се възстановява заедно със законната лихва за забава, считано от датата, на която е следвало да бъде възстановен, до окончателното му изплащане, независимо от спирането и възобновяването на сроковете по данъчното производство. Съдът е приел, че заповедта за възлагане на първата ревизия е издадена на 20.09.2007 г. - преди да изтече 30-дневният срок за възстановяване на данъка по чл. 92, ал. 3 ЗДДС. По време на ревизията е влязло в сила изменението на чл. 92, ал. 8 ЗДДС от ДВ бр. 108/19.12.2007 г., според което, когато е започнала ревизия на лицето, срокът за възстановяване на данъка е срокът за издаване на ревизионния акт. От този текст съдът е направил извод, че в АПВ правилно е изчислена лихвата от 8.09.2008 г., когато е издаден първият ревизионен акт и е отхвърлил жалбата. Съдът правилно е цитирал чл. 92, ал. 10 ЗДДС в приложимата редакция от ДВ. Бр. 108/2007 г., но неправилно е приел, че чл. 92, ал. 8 ЗДДС в същата редакция позволява да не приложи ал. 10 от същия член. По ал. 8 е удължен срокът за възстановяване на данъка, когато е започнала ревизия, но в конкретния случай, предвид решенията на ДОУИ-София, дружеството е имало право на възстановяване на ДДС за м. 08.2007 г. още на 14.10.2007 г. и това е датата, на която е следвало да бъде възстановен данъка по смисъла на чл. 92, ал. 10 ЗДДС, и от която следва да се изчислят лихвите до окончателното възстановяване на данъка по процесния АПВ. Данъчните органи са овластени по ДОПК да извършват ревизии за определяне законосъобразния размер на данъчните задължения на ревизираните лица, но факта, че са извършени две ревизии, приключили с незаконосъобразни РА не е основание за отпадане задължението по чл. 129, ал. 6 изр. 2 ДОПК и чл. 92, ал. 10 ЗДДС за възстановяване на ДДС по справка-декларация със законната лихва за забава от датата, когато възстановяването е следвало да бъде извършено. Съдът като е приложил чл. 92, ал. 8 ЗДДС, без да вземе предвид чл. 129, ал. 6 изр. 2 ДОПК и чл. 92, ал. 10 ЗДДС е възложил върху ревизираното лице последиците от забавените или неправилни действия на данъчната администрация и е нарушил закона. Решението като неправилно следва да бъде отменено в частта, с която е отхвърлена жалбата против АПВ в частта, с която са определени лихвите върху ДДС за възстановяване за м. 08.2007 г. и вместо него в тази част следва да се постанови отмяна на АПВ и връщане на преписката на ТД на НАП - София, офис Люлин, за издаване на нов АПВ в частта за лихвите по ДДС за възстановяване на м. 08.2007 г. при спазване на указанията в настоящото решение по тълкуване и прилагане на закона. Решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, поради промяната в резултата. Ответникът следва да заплати на касатора 1575 лв. разноски за двете инстанции. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение,