Решение № 10457 от 4.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6707/2018 г.

Решение № 10457 от 4.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6707/2018 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 145 и сл. АПК. Образувано е по жалбата на "ЕРС-КОС" ООД със седалище в гр. София, представлявано от управителя на дружеството, чрез пълномощник, срещу решение № РД-16-486/16.04.2018 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие конкурентоспособността на българската икономика 2007 г. - 2013 г. ", с което на дружеството е определена финансова корекция по Договор за безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/ № BG161 Р0003-2.1.12-0748-С001 100 % на допустимите разходи по договора, пропорционално на периода, за който е извършено нарушението, в размер на 30 646, 90 лв. Жалбоподателят твърди, че към момента на установяване на нарушение няма национална уредба, предвиждаща приетото от органа основание за определяне на финансовата корекция. Счита, че издателят на акта незаконосъобразно е приложил чл. 70, ал. 1, т. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, тъй като тази норма е неотносима за програмния период 2007 г. - 2013 г., респективно е неприложима и Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/. Според жалбоподателя издателят на акта не е посочил конкретната хипотеза на чл. 71 от Регламент /ЕС/ № 1303, изпълваща състава на определеното нарушение. Навежда доводи за съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като органът не е извършил анализ на текущата дейност на дружеството, причината за неизползване на ERP системата, не са установени количества данни и вписвания, които е трябвало да бъдат включени в системата и те не са съпоставени с реално въведената информация. Иска отмяна на решението като незаконосъобразно. Претендира разноски. Ответникът министърът на икономиката като ръководител на УО на ОП "Развитие конкурентоспособността на българската икономика 2007 г. -2013 г.", чрез пълномощник, оспорва жалбата. Твърди, че оспорения акт е подробно мотивиран от фактическа и правна страна. Счита, че правилно е приложен материалния закон предвид момента на приключване на програмния период и датата на издаване на оспореното решение. Развива съображения за доказаност на нарушението след извършените проверки и отразените на място констатации. Моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Върховният административен съд, след като обсъди отделно и в съвкупност представените по делото доказателства, приема следното от фактическа страна: Между "ЕРС-КОС" ООД и министъра на икономиката, енергетиката и туризма като ръководител на УО на ОП "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 г. -2013" е сключен ДБФП BG161 Р0003-2.1.12-0748-С0001 по Приоритетна ос 2 "Повишаване ефективността на предприятията и развитие на благоприятна бизнес среда", за реализиране на проектно предложение "Повишаване на конкурентоспособността чрез внедряване на система за управление в "ЕРС-КОС" ООД с максимална сума на проекта 186100, 80 лв. и продължителност на проекта 12 месеца, считано от 3.08.2012 г., с удължаване от три месеца. В изпълнение на ДБФП на 7.03.2013 г. бенефициерът е сключил договор с "Гравис България" АД за разработване и инсталиране на специализиран софтуер /ERP система/ със срок за изпълнение шест месеца от датата на подписване, но не по-дълъг от срока на договора за безвъзмездна финансова помощ. За изпълнение на проекта "ЕРС-КОС" ООД е закупило сървър и сървър за шлюз; 2 броя персонални компютри и 2 броя преносими компютри, устройство за непрекъснатост на тока, лазерен и цветен принтер; портативен анализатор на въздуха 3 броя специализиран софтуер и е инсталирало интегрирана информационна система - ERP. На 25.10.2013 г. УО е констатирал изпълнението на проекта. След приключване на операцията, на 26.11.2015 г. експерти на Управляващия орган са извършили проверка на място и са отразили резултатите от нея в изготвен формуляр за посещение. Видно от съдържанието на формуляра, в рамките на изпълнение на проекта 2 години след приключването му, не са били налични два броя преносими компютри, както и два специализирани проектантски софтуера. Посочено е, че липсващите активи и ERP система ще бъдат проверени при повторна проверка. Такава е извършена на 22.12.2015 г. и за нея също е изготвен формуляр. В него е отразено, че закупената ERP система е инсталирана на един от компютрите, закупени по проекта. Не е проведена демонстрация на модулите на системата и на използването й поради отпуск по майчинството на член от екипа, разполагащ с кода за достъп до системата. Направен е опит да се демонстрира един от модулите, по време на който е станало видно, че в системата са качвани данни последно от месец ноември 2013 г. За данните от проверката е изготвен доклад № 24-00-106 от 07.03.2016 г. от началник отдел "Законодателство, вътрешен контрол и нередности" до ръководителя на УО. Управляващият орган е приел, че липсва достатъчно увереност и доказателства, че внедрената ERP система е помогнала за реализирането на основната и специфичните цели на проекта, поради което е определил финансова корекция на дружеството с писмо № 4 МС-02-225-1/12.04.2016 г. Този акт е отменен по съдебен ред с влязло в сила решение по адм. д. № 6398/2016 г. на Върховния административен съд. Съдът е приел, че органът недопустимо е смесил производствата по налагане на финансова корекция и отказ от верификация, както и че УО не е спазил императивното изискване на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Във връзка с отговорността на държавите членки за точно изпълнение на договорите за безвъзмездна финансова помощ и разходване на средствата, Управляващият орган е одобрил нов доклад изх. № 93-00-2087/3.11.2017 г. на началника на отдел "Законодателство, вътрешен контрол и нередности" във връзка с направените проверки на "ЕРС-КОС" ООД за изпълнение на проекта и установените нередности. На дружеството е дадена възможност за възражения и представяне на доказателства с писмо № 26-Е-453/7.11.2017 г. Бенефициерът е изложил становището си в писмо № 26-Е-81/9.03.2018 г. Според него, системата за управление е разработена и внедрена, което води до постигане на основната и специфичните цели на проекта. Доказателства дружеството не е приложило. С оспореното решение № РД-16-486/16.04.2018 г. министърът на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие конкурентоспособността на българската икономика 2007 г. -2013 г." е приел, че дружеството е нарушило изискването за дълготрайност на операциите, поради което и на основание чл. 70, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ, чл. 71 от Регламент № 1303/2013, чл. 57 от Регламент № 1083/2006 е определил финансова корекция по договора 100 % на допустимите разходи, пропорционално на периода, за който е нарушението, в размер на 30 646, 90 лв. При тези фактически установявания съдът приема следното от правна страна: Оспореното решение е индивидуален административен акт, приет от компетентен орган. В чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ е посочено, че финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция. Съгласно чл. 9, ал. 4 и 5 ЗУСЕСИФ управляващите, сертифициращите и одитните органи и междинните звена се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган или определено от него лице. Съгласно чл. 30, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 г. - 2013 г. " Ръководител на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган, е министърът на икономиката, поради което и на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ той е ръководител на управляващия орган на оперативната програма. Решението съдържа фактически и правни основания и е издадено в съответствие с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Спазена е процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Неоснователно е възражението на жалбоподателя за неприложимост на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Законът е обнародван в Държавен вестник, бр. 101/22.12.2015 г., в сила от 26.12.2015 г. Съгласно § 10, ал. 1 ЗУСЕСИФ започналите и недовършени до влизане в сила на този закон производства се довършват по досегашния ред. Анализът на действащата до влизане в сила на закона нормативна уредба сочи, че законодателят не регламентира административни производства след приключване на процедурата по определяне на проектните предложения, одобрени за финансиране по реда на ПМС № 121/31.05.2007 г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 – 2013 г. С одобрението на проектите приключва административната фаза на предоставянето на безвъзмездна финансова помощ. След нея между договарящия орган и одобрения кандидат се сключва договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Както по действащата до влизане в сила на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове нормативна уредба, така и при действието на закона, установяването на нередност и определянето на финансова корекция, е не производство, а процедура. С оглед на нормативно регламентираната характеристика на установяването на нередност и определянето на финансова корекция не може да се обоснове извод за приложимост на § 10, ал. 1 ЗУСЕСИФ по отношение на процедурите по установяване на нередност, започнали преди влизане на закона в сила, но не приключили до влизането на закона в сила. С влизането на закона в сила правоотношенията по установяване на нарушение и налагане на финансова корекция се уреждат от закона, което значи приложимост и на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ. Т. е. и по отношение на програмния период 2007 г. – 2013 г. не се изключва приложението на закона, съгласно § 8, ал. 2 и ал. 3 ПЗР ЗУСЕСИФ. Актът на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 г. - 2013 г." е издаден след влизане на закона в сила и подлежи на съдебен контрол по реда на Административнопроцесуалния кодекс. Съгласно чл. 143 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Аналогично задължение за държавите-членки е предвидено и в чл. 98 от Регламент /Е0/ № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определянето на общи разпоредби за Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд /Регламент № 1083/2006 г. /, който, с оглед на чл. 152, пар. 1 от Регламент № 1303/2013, продължава да се прилага и след 31.12.2013 г. за одобрените помощи и за съответните операции до приключването им. Съгласно чл. 122, пар. 2 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, пар. 1 от Регламент № 1083/2006 държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 и в чл. 2, пар. 7 от Регламент № 1083/2006, съдържа: а/ действие или бездействие на икономически оператор, б/ което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в/ има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че "ЕРС-КОС" ООД има качеството на икономически субект, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Срокът за изпълнение на сключения ДБФП № BG161 Р0003-2.1.12-0748-С001 е от 3.08.2012 г. до 3.08.2013 г., с удължаване от три месеца. В изпълнение на договора бенефициерът е сключил договор с "Гравис България" АД от 7.03.2013 г. с предмет "Разработване и инсталиране на специализиран софтуер /ERP система/. Специализираният софтуер - ERP системата, е въведена от изпълнителя до м. ноември 2013 г. При извършена проверка на място през м. ноември и през м. декември 2015 г. контролните органи са установили, че доставено оборудване по проекта е налице, инсталирано е и е налично на мястото на инвестицията, но ERP системата не е използвана по предназначение от края на 2013 г. Тази констатация дружеството не е оборило нито пред административния орган, нито пред съда. Според отразеното във формулярите за посещение и в заключителния доклад, бенефициерът не е направил необходимото за използването на капацитета на системата за постигане на целите и задачите, заложени в проекта. Няма данни по делото, а и дружеството не твърди, че частичното неизползване на ERP системата се дължи на извънредни обстоятелства по смисъла на чл. 10, т. 10. 5 от Приложение II на "Общи условия към финансираните по ОПРКБИ договори за БФП". Неизползването на активите по предназначение представлява нарушение на принципа за устойчивост на резултатите от проекта и репутационен риск за Европейския фонд. Съгласно чл. 1, т. 1. 8 от Приложение II от Общите условия в срок от пет години от приключване на операцията или три години след приключване на операцията в държавата членка, която е упражнила правото си на избор за намаляване на този срок за запазване на инвестицията в малките и средни предприятия, проектът не трябва да търпи значителни изменения. От формуляра за кандидатстване е видно, че "ЕРС-КОС" ООД е малко предприятие по смисъла на чл. 3, ал. 2 от ЗМСП и е задължено в тригодишен срок да изпълнява дейностите по договора, системите да функционират реално и технически, да не се засяга естеството и условията на дейността, което би довело до постигане на първоначалните цели на проекта. Съдът приема, че фактическите установявания на УО са доказани, тъй като за периода от 14.01.2014 г. до 22.12.2015 г. бенефициерът не е използвал ERP системата реално за осъществяване на посочената в проекта дейност и постигане на заложените цели. Дружеството не е оспорило факта на неизползване на системата, като го е обяснило с липсата на обучен персонал извън отсъстващия поради дългосрочен отпуск служител. Обстоятелството, че системата е сертифицирана и внедрена, не е достатъчно за поддържане дейността по проекта. Вложената инвестиция следва да бъде устойчива, т. е. да бъде използвана за постигане целите и задачите на проекта през целия период на изпълнение. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Видно от оспорения акт, ръководителят на УО е установил нарушение по чл. 70, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ - нарушаване на изискването за дълготрайност на операциите в случаите и в сроковете по чл. 71 от Регламент № 1303/2013. Принципът за "дълготрайност на операциите" се изразява в информацията за обхвата на проекта и постигнатите резултати от проекта; предприетите мерки и действия за поддържане на постигнатите резултати; информация за измененията на постигнатите резултати, ако има такива, и потвърждение, че резултатите са без съществени изменения или остават непроменени, описание на собствеността на активите, придобити по проекта, информация за промяна на собствеността, ако е настъпила такава, или потвърждение, че собствеността на активите не е изменена. Изискването за дълготрайност на операциите е регламентирано в чл. 57, Глава IV, Дял V от Регламент № 1083/2006 г., отменен с Регламент № 1303/2013 г., но същото условие се съдържа и в чл. 71 от Регламент № 1303/2013 г. Този принцип е възпроизведен и в чл. 70, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ. Това условие се съдържа в чл. 1, т. 1. 8 от Приложение II от ДБФП, а съгласно чл. 1, т. 1. 1. от Приложение II бенефициентът е длъжен да изпълни проекта съобразно описанието, съдържащо се във формуляра за кандидатстване. В конкретния случай резултатите от проверката на място показват, че не са установени данни, доказващи по ясен и недвусмислен начин пълноценното и ефективното използване на ERP системата през част от наблюдавания тригодишен период съгласно общите условия на договора. Неефективното използване на системата не дава увереност на УО, че са спазени принципите за добро финансово управление, ефикасност и ефективност на вложените средства. Вписването на данни в системата е частично. Отразеното във формулярите за проверка е за период около тестването и пускането в експлоатация на системата. Тези констатации не са оборени от дружеството нито пред административния орган, нито пред съда. Управляващият орган е определил финансовата корекция за частично неизпълнение на проекта на основание Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление № 57 от 28.03.2017 г. /Наредбата/. Подзаконовият нормативен акт е приет на основание чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ за определени случаи на нередности.