Решение № 2773 от 2.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14673/2017 г.

Решение № 2773 от 2.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14673/2017 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Образувано е по две касационни жалби, подадени от министъра на вътрешните работи чрез юрисконсулт Е. П. С. и "АСМ 2" ЕООД със седалище в град С. против решение № 1348 от 23.11.2017 . по преписка № КЗК-864/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 5785опм-18-5785мпр-75 от 8.09.2017 г. на директора на Научноизследователски институт по криминалистика и криминология (НИКК) - МВР за класиране на участници и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка по обособена позиция № 1. Преписката е върната за продължаване на процедурата при изпълнение на задължителните указания, дадени от КЗК, като са възложени и разноски. Правят се възражения за неправилно прилагане на материалния закон - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.

Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба.

Ответната страна - "Т. Е. А. М" ООД със седалище в град С. изразява чрез процесуалния си представител - адвокат Тошев становище за неоснователност на касационните жалби.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Мотивира се с обоснованост на извода на КЗК, че определеният изпълнител не е доказал съответствие с изискуемия опит. Недопустимо е позоваване на опита на друго лице, тъй като се касае за непрехвърлим ресурс.

Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и са процесуално допустими, а разгледани по същество са неоснователни.

Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Т. Е. А. М." ООД против решение № 5785опм-18-5785мпр-75 от 8.09.2017 г. на директора на НИКК за обявяване на класирането и определяне на изпълнител в проведена възлагателна процедура относно обособена позиция № 1. Възраженията изцяло касаят незаконосъобразното определяне на участника "АСМ 2" за изпълнител при положение, че той не притежава изискуемия професионален опит, а се позовава на капацитета на трето лице.

КЗК е събрала частите от възлагателната преписка, касаещи възникналия спор и е изложила приетите за установени факти, между които и основното обстоятелство, че определеният изпълнител доказва изискуемия от възложителя опит чрез ползване капацитета на трето лице, за което е представил отделен ЕЕДОП. Въз основа на фактическите установявания е формирала и правните си изводи. Посочила е, че за да може участник да се позове на ресурс на трето лице, самият ресурс трябва да отговаря кумулативно на две условия: да бъде от материално естество - финансов, технически или човешки и да бъде прехвърлим по същността си. Опитът има персонален характер, не е нито материален, нито прехвърлим, поради което изключва прилагане на разпоредбата на чл. 65 ЗОП. По тези съоблражения е счела за незаконосъобразно допускането до класиране на "АСМ 2" ЕООД и определянето му за изпълнител по спорната обособена позиция. Отменила е акта на възложителя и е върнала преписката на етапа на разглеждане на документите по подбора със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Възложила е в тежест на възложителя направените разноски от жалбоподателя. Така постановеното решение е правилно, но само като краен резултат.

Видно от данните по делото, възложителят с решение № 5785мпр-31 от 19.05.2017 г. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка на хроматографска апаратура, в т. ч. и с масспектрални детектори и спомагателно оборудване с две обособени позиции. Процесната обособена позиция е за закупуване на четири конкретни вида газови хроматографи и комплекти принадлежности към тях, както следва: един газов хроматограф масспектрометър с химическа йонизация и комбиниран аутосемплър за хед спейс и твърдофазна микроекстракция; пет броя газови хроматографи масспектрометър с аутосемплър; един газов хроматограф с хедспейс аутосемплър; осем броя газови хроматографи с аутосемплър; три комплекта азотен генератор, водороден генератор, въздушен компресор за газова хроматогпафия. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. В раздел II. 2.14) от обявлението е включил, под формта на допълнителна информация и изискване към изпълнителя за профилактика и обучение. Предвидил е, че всички необходими консумативи за извършване на профилактични дейности се осигуряват от него. Той трябва да проведе два вида обучения: първото е три тридневни курса за по 4 служители за работа с газови хроматографи; второто е три тридневни курса за по 4 служители за работа с газови хроматографи с масспектрометри.

В раздел III. 1.3), т. 1 е предвидил изискване към участниците да установят технически и професионални възможности и изискуемо минимално ниво за спорната позиция - - изпълнени успешно дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката за последните три години, включващи инсталиране, сервизно обслужване и обучение за аналитично и/или лабораторно и/или химическо оборузване и/или апаратура и обем при доставка на 15 броя газови хроматографи, от които поне 6 броя с масспектрометър. Изискуемият опит, като фиксирана бройка изпълнени успешно дейности, съответства на сложността и обема на поръчката. Отделно от това, съдът съобрази и вписаното в раздел II. 2.13) от обявлението обстоятелство, че обществената поръчка е във връзка с проект BG/ISF-SO5-NO1-A22 "Повишаване капацитета на полицейското разследване и криминалистичните изследвания", съфинансиран със средства от Европейския съюз по фонд "Вътрешна сгурност". Това дава основание да се приеме въведеното условие за установяване на техническа и професионална пригодност за качествено изпълнение на поръчката за пропорционално и съразмерно.

Включени са и изисквания във връзка със специалистите и системата за управление на качеството, които обаче са извън предмета на спора и не подлежат на обсъждане. В утвърдената конкурсна документация, специално по отношение критериите за подбор е акцентирано под формата на забележка с потъмнени букви, че изискванията могат да се докажат с изпълнението на един или повече договори. Разписан е раздел IV - Използване капацитета на трети лица и подизпълнители, който повтаря правилата на чл. 65 ЗОП.

В хода на процедурата са поискани разяснения по два въпроса. Вторият от тях касае позоваване на капацитета на трети лица от друга държава-членка на Европейския съюз за покриване на изискванията за технически способности. Иска се уточняване за езика, на който са изготвени ЕЕДОП за третото лице и документите, установяващи декларираните данни, както и видът на превода - официален или легализиран. Възложителят е дал разяснение на 12.06.2017 г. и едновременно с това е препратил към раздел VII на стр. 25 от документацията. Съдържанието на разяснението логически е обусловено от поставения въпрос и касае само езика и превода при подадени документи от чуждестранни участници или трети лица. Не притежава съдържанието на разяснения за възможността да се ползва капацитета на такива субекти, каквото погрешно и голословно се придава и интерпретира в двете касационни жалби.

За спорната позиция са подадени две оферти от страните по делото, отворени на заседанието на комисията на 28.06.2017 г., обективирано в протокол № 1. За обособобена позиция № 1 са подадени оферти от трима участника, между които и страните по делото. В раздел III и IV от протокола е прието, че "АСМ 2" ЕООД и "Т. Е. А. М." ООД са изпълнили условията по подбора. Те са допуснати до разглеждане на техническите и ценови предложения и класиране. Събразно критерия за възлагане - оптимално съотношение качество/цена, "АСМ 2" ЕООД е класирано на първо място със 100 точки, а "Т. Е. А. М." ООД на второ място с 80.85 точки. Третият участник "Ш. А." АД е предложен за отстраняване от участие. Класирането е възприето от възложителя и обекстивирано в решението му за избор на изпълнител по чл. 108, т. 1 ЗОП.

Преценката за законосъобразността му налага изследване и анализ на действащата правна уредба и фактите по преписката.

1. Първият въпрос от значение за спора е дали и при какви условия е допустимо използване капацитета на трети лица за установяване съответствието на участник с поставени изисквания за притежаване на технически способности, изразяващи се в предходен опит?

В нормата на чл. 59, ал. 1 ЗОП са фиксирани трите групи критерии за подбор, допустими за определяне по отношение на кандидатите и участниците: годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност; икономическо и финансово състояние; технически и професионални способности. Самите критерии са уредени съответно в чл. 60 за първата група; чл. 61 за втората и чл. 63 за третата. В т. 1 от нея са детайлизирани на свой ред трите категории критерии за технически и професионални способности. Това са човешките ресурси, техническите ресурси, опитът за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Към опита, като критерий за технически и професионален подбор има специфични условия, уредени в т. 1, б. "а" и "б" от разпоредбата. Документите, с които се доказва съответствието, са изчерпателно и императивно посочени в следващата норма - чл. 64, ал. 1, т. 1 и 2. Прегледът на трите категории критерии за подбор действително сочи, че една част от тях са с материален характер - финанси, технически средства и съоръжения, инструменти и техническо оборудване, персонал, ръководен състав и експерти и др. Реално съществуващи, те могат да бъдат предоставени от един субект на друг. Другата голяма част от критериите, обаче са от нематериално естество: вписване в различни регистри, специално разрешение или членство в организация, оборот, застраховка, опит, професионална компетентност, сертифициране и др. и не могат да бъдат прехвърлени сами по себе си.

Законодателят в разпоредбата на чл. 65 от закона е установил кои от критериите по подбора и при спазване на какви условия и правила могат да се използват от участниците при подаване на оферти, макар, че са капицитет на трети лица. Това могат да са само критерии от т. 2 и т. 3 на чл. 59, ал. 1 от закона - свързани с икономическо и финансово състояние; технически способности и професионална компетентност. Преценен съобразно тази правна уредба, капацитетът на трети лица не е допустим за използване по отношение на първата група критерии по чл. 59, т. 1, съответно чл. 60 от сега действащия закон - годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност. Ето защо процесуалният представител на възложителя неправилно се е позовал в становището си, представено пред комисията по реда на чл. 200, ал. 2 ЗОП, на практика на КЗК и ВАС в подкрепа на съображението си за непрехвърлимост. Цитираните решения касаят изключително критерии за правоспособност. Като такива те са изцяло неприложими към настоящия спор, който има за предмет използването на опита трето лице - критерий за установяване на технически и професионални способности. Вярно е, че цитираните решения са свързани с приложението на отменения закон, но разпоредбата на чл. 65, ал. 1 от сега действащия ЗОП не се отличава смислово от нормата на чл. 51а от предходния.

В закона са въведени специални условия при използване на капацитет, който няма материален характер - обстоятелство, което е игнорирано от КЗК при преценката, че само материални и прехвърлими ресурси, могат да се предоставят от трети лица на участници за конкретна процедура. Така по отношение доказването на критерии, свързани с икономическо и финансово състояние, възложителят има право да предвиди изискване за солидарна отговорност за изпълнението от участника и третото лице, предоставило капацитета си - ал. 6 на чл. 65. В ал. 2 на разпоредбата е уреден случаят, при който може да се предостави чужд капацитет под формата на професионална компетентност. Императивното условие при него е лицата, с чието образование, квалификация или опит се доказва изпълнение на изискванията, задължително да участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим този капацитет. Новелата на ал. 2 е пряко свързана с легалната дефиниция на понятието "професионална компетентност", дадено в ДР § 2, т. 41 ЗОП и показва относимост само към експертите. Съпоставката на чл. 65, ал. 2 ЗОП с чл. 63, § 1 от Директива 2014/24/ЕС, чиито изисквания съгласно § 3, т. 1 от ДР на ЗОП се въвеждат с настоящия закон, показва, че националният законодател е пропуснал от уредбата на специалното правило, използването на чужд професионален опит, като технически критерий, свързан с предварителния подбор при обществените поръчки за строителство или услуги. (Докато в чл. 58, § 4 и чл. 63, § 1 от Директивата той е разгледан съвместно с критериите, свързани с образованието и професионалната квалификация, то в чл. 65, ал. 2 от ЗОП е уредена само професионалната квалификация.) В мотивите към проекта на ЗОП специално е акцентирано на необходимостта страната ни да разполага с адекватен закон, отговарящ в пълна степен на европейските директиви. Това е и нарочно изискване, залегнало в Споразумението за партньорство, посредством което ще се регулира финансирането чрез европейските структурни фондове. А очакваният ефект от приемането на закона е съответствие на националното с европейското законодателство. Анализирайки тези мотиви, съдът намира, че се налага корективно тълкуване на националната правна норма, като правилото на чл. 65, ал. 2 ЗОП, касаещо професионалната компетентност - критерий по чл. 63, ал. 1, т. 5 от закона се приложи и по отношение на професионалния опит - критерий по чл. 63, ал. 1, т. 1 от закона. За да направи този извод, съдът съобрази и принципния характер на решение от 24.01.2018 г. на СЕС по дело С-616/16 и С-617/2016 г. В т. 42 от него е посочено, че когато прилага националното право, и по-специално разпоредбите на закон, приети специално, за да се осигури транспонирането на дадена директива, националната юрисдикция тълкува националното си право, доколкото е възможно в светлината на текста и целта на директивата, за да се постигне предвиденият от нея резултат. В настоящия случай критериите професионална компетентност и професионален опит са твърде сходни (поради това и са обект на съвместна регулация в обща разпоредба - § 1 на чл. 63 от Дрективата). И в двата случая се касае за знания, способности, умения, придобити в процес на упражняване на дейност. Но докато професионалната компетентност е качество на конкретни експерти, като физически лица, опитът е притежание на икономическия оператор, като цяло. При това тълкуване се налага извод, че по отношение на този критерий при строителство и услуги, участниците също могат да се позоват на капацитета на трети лица, при спазване на същото законово условие - третите лице, чийто капацитет се ползва за установяване наличието на опит, да участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим капацитетът. В този смисъл е налице практика на СЕС, например решение по дело С-324/2014 г. - т. 41 и решение по дело С-324/14 - т. 49.

1. Положителният отговор на първия въпрос налага изследване на втория въпрос от значение за спора - дали третото лице, чийто капацитет се ползва за установяване наличието на опит, участва в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим капацитетът?

Отговорът му се съдържа на първо място с част II, б."А" от ЕЕДОП на "АСМ2" ЕООД, описан, като документ № 1 в представената оферта. В част II, б."А" - Информация за икономическия оператор" се изисква попълване на полето "Форма на участие - л. 6 от офертата. В нея на въпроса дали икономическият оператор участва във възлагателната процедура заедно с други икономически оператори, той е отговорил с "не". Логично по тази причина са останали непопълнени останалите полета относно ролята му в група; други участващи икономически оператори и участваща група. В същото време той е посочил в раздел "В" "Информация относно ползването на капацитета на други субекти", че ще ползва такъв на друг субект за изпълнение критериите за подбор. Отбелязано е в следващата графа, че няма да ползва подизпълнител и не възнамерява да възложи на трети страни изпълнението на част от поръчката. Попълнил е част IV "Критерии за подбор, б. "В" "Технически и професионални способности", т. 1б с описаните договори, изпълнени от него. Приложил е към офертата и ЕЕДОП на третото лице "П. А. С." СРЛ, град Б.. В него на въпрос "д" е отговорено положително, че румънското дружество ще участва в процедурата заедно с АСМ2 ЕООД с описаните три договора, като технически и професионални способности само за обществени поръчки за доставки. Първият е доставка на газов хроматограф аутосемплер за нуждите на Национален научно-изследователски институт за индустриална екология. Вторият е доставка на газов хроматограф - ускорена екстракция на разтворителите за нуждите на Национален научно-изследователски институт за оптоелектроника и третият е доставка на газов хроматограф аутосемплер за нуждите на Национален научно-изследователски институт за опазване на околната среда.

Обсъждането на така представените в офертата доказателства показва на първо място, че определеният изпълнител ще ползва чужд професионален опит само в областта на доставките. На второ място категорично сочи, че третото лице, на чийто професионален опит се позовава АСМ2 ЕООД няма да участва в изпълнението на предмета на поръчката. Ето защо не са изпълнени задължителните изисквания на чл. 65, ал. 2 от националния закон при тълкуването му с оглед разпоредбата на чл. 63, § 1 от Директива 2014/24/ЕС. Н. са изпълнени и двете императивни изисквания и то при условията на комулативност, въведени в цитираната разпоредба от директивата - икономическите оператори да могат да ползват професионалния опит, като капацитет на трети лица само ако третите лица ще изпълняват строителството или услугите, за които е необходим този капацитет. Цитираните и приложени към касационните жалби решения на СЕС в производството пред КЗК и в съдебното производство не тълкуват общностното право и в частност отменената Директива 2004/18/ЕС и настоящата Директива 2014/24/ЕС по различен начин.

Извършеният от съда анализ на фактите и правото за конкретния случай, показва неоснователност на касационните жалби. Възложителят не е съобразил тези обстоятелства и неправомерно е счел, че АСМ2 ЕООД отговаря на поставеното изискване за професионален опит. Решението му за обявяване на класирането и избор на изпълнител е незаконосъобразно, но поради така изложените съображения, които са коренно различни от мотивите на КЗК в обжалваното й ршение от 23.11.2017 г. Същото е правилно единствено, като краен резултат и съответно следва да се остави в сила при съобразяване на тълкуването на закона, дадено от съда в настоящото решение. Това тълкуване е задължително за възложителя при преценката за съответствие на участника на етапа на подбора с поставеното изискване за установяване на техническа и професионална възможност за изпълнение предмета на поръчката /доставка/ с ползване на капацитета на трето лице, което не участва в изпълнението.

С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на ответното търговско дружество, касационните жалбоподатели следва да му заплатят 1600 лева - разноски за адвокатско възнаграждение в касационното производство. Заплащането е извършено по банков път и е доказано със съответния документ. Отделно от това съответства на фактическата и правна сложност на делото.

Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение