Решение № 13303 от 18.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 791/2011 г.

Решение № 13303 от 18.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 791/2011 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Елтрейд" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Ботевград, с управител Николай Михайлов Проданов, подадена чрез упълномощен адв. Станислав Иванов, против решение № 1550 от 07.12.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № 1068/2009 г. С жалбата се оспорват изводите на комисията и се заявява, че до настоящия момент дружеството не е издавало или разпространявало официални ценови листи, валидни за неограничен кръг клиенти и партньори в Република България. Според жалбоподателя той е предоставил навреме пълна, точна и конкретна информация, поради което процесната санкция му е наложена незаконосъобразно. В жалбата, в съдебно заседание и в писмени бележки се развива твърдение за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила и противоречие с нормата на чл. 55, ал. 1 от ЗЗК. Жалбоподателят моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение като неправилно и незаконосъобразно. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) оспорва жалбата чрез упълномощен юрисконсулт Ботева, която в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за отхвърлянето й като неоснователна, излага подробни доводи за законосъобразност на оспореното решение и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена в законния срок по чл. 64, ал. 2 от ЗЗК от надлежна страна, която е адресат на обжалвания акт. Разгледана по същество жалбата на "Елтрейд" ООД е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение № 1550 от 7.12.2010 г. КЗК е наложила имуществена санкция в размер на 7 982 (седем хиляди деветстотин осемдесет и два) лева, която се равнява на 0.1 % от общия оборот за предходната финансова година на "Елтрейд" ООД, с адрес гр. Ботевград, за нарушение на задължението по чл. 47, ал. 5 от ЗЗК. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на разпоредбите на 60, ал. 1, т. 3, във връзка с чл. 100, ал. 2, т. 3 от ЗЗК и е приела, че дружеството е създало пречки за събирането на информация и е възпрепятствало доказването на факти, свързани с ценовата политика на "Елтрейд" ООД, с което е нарушило чл. 47, ал. 4 от ЗЗК. Съдът намира, че при формулиране на мотивите на оспореното решение органът по конкуренцията е допуснал техническа грешка в изписването на приложимата алинея и вместо ал. 4 е имал предвид ал. 5 от чл. 47 на ЗЗК, в какъвто смисъл са изложените словесни съображения в текста на атакуваното решение, в диспозитива на решението на комисията, както и в писмените бележки на КЗК. Ето защо настоящият съдебен състав счита, че е допусната фактическа грешка и не е налице нарушение, налагащо отмяна на обжалваното решение на това основание. По делото няма спор относно обстоятелствата, че пред органа по конкуренцията е образувано производство по преписка № КЗК-1068/7.12.2009 г. на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК по решение на КЗК № 1284 от 3.12.2009 г. за установяване на евентуално извършено нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК от четири дружества - "Дейзи Технолоджи" ООД, гр. София, "Датекс" ООД, гр. София, "Елтрейд" ООД, гр. Ботевград и "Тремол" ООД, гр. Велико Търново, изразяващо се в съгласувано определяне на цените на фискалните устройства. С три писма КЗК е поискала от "Елтрейд" ООД информация във връзка с горепосочените цени. С писмо изх. № ИПИ-242/КЗК/1068 от 16.03.2010 г. с въпроси № 10 и № 10.1, КЗК е изискала от "Елтрейд" ООД да представи данни за промените в цените и отстъпките за дистрибуторите на предлаганите от дружеството типове фискални устройства за периода 2005 г. - 2010 г. и да представи актове или документи, от които да е видно датата на вземане на решение или разпространение на новите цени и отстъпки и дата на влизането им в сила. "Елтрейд" ООД е предоставило на КЗК с писмо минимални цени по тримесечие за търговския отдел и средни продажни цени по полугодия. С второто писмо изх. № ИПИ - 875/КЗК/1068 от 28.07.2010 г. до "Елтрейд" ООД с въпроси № 3 и № 4, органът по конкуренцията е поискал да се представят всички ценови листи и актове, по силата на които са извършени промени в цените за периода 2005 г. - първо тримесечие на 2010 г. С третото писмо изх. № ИПИ - 910/КЗК/1068 от 29.07.2010 г. с въпрос № 1.1. КЗК е изискала "Елтрейд" ООД да представи актове или документи за периода 2001 г. -2004 г., от които да е видно датата на постановяване, разпространение и влизане в сила на изменения в цените на касовите апарати. С писмо "Елтрейд" ООД е отговорило на КЗК, че за определянето на цените не се съставят актове. При извършена проверка на място в друго разследвано дружество - "Датекс" ООД, гр. София КЗК е установила наличие на форенсик доказателствата, намиращи се на стр. 82, стр. 51, стр. 71 - 81 и стр. 321 от папка № 2, които са описани в пълния вариант на обжалваното решение. Относно тези форенсик доказателствата органът по конкуренцията е преценил, че съдържат данни да съществуването на ценови листи, издадени и разпространени от "Елтрейд" ООД за периода 2005 г. - първо тримесечие 2010 г., както и, че дружеството изготвя и разпространява ценови листи за касови апарати и фискални принтери (КА и ФП) с цени до дистрибутори и крайни клиенти и за периода 2001 г. - 2004 г. При това положение, КЗК е счела, че "Елтрейд" ООД е укрило исканите данни и с това поведение дружеството не е изпълнило задължението си да предостави пълна, точна и незаблуждаваща информация, необходима за установяване на релевантните по преписката обстоятелства и изясняване на фактическата обстановка. Съдът констатира, че оспореното решение на КЗК е произнесено от компетентния за това орган в рамките на правомощията му, регламентирани в ЗЗК, като при издаване на решението са съобразени изискванията за форма и същото е в съответствие с целта на закона, обявена в чл. 1, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК. Твърденията на жалбоподателя са насочени към допуснати противоречия със законовите изисквания от издателя на процесното решение. Решаващият съдебен състав счита, че при постановяване на обжалваното решение не са осъществени сочените в жалбата нарушения на закона и намира, че обжалваното решение на колективния орган по конкуренцията е законосъобразно и не страда от пороци, представляващи отменителни основания. Това е така, защото КЗК точно е изяснила фактическата обстановка и въз основа на нея е извела обосновани заключения. По силата на чл. 47, ал. 1 и ал. 5 от ЗЗК, лицата, от които е поискано съдействие по този закон, както и по Регламент (ЕО) № 1/2003 и Регламент (ЕО) № 139/2004, не могат да се позоват на производствена, търговска или друга защитена тайна и информацията, която се предоставя при поискване от органа по конкуренцията от лицата в хода на производството трябва да е пълна, точна, достоверна и незаблуждаваща. Съдът приема за безспорно, че с описаните по-горе три писма КЗК е изискала от "Елтрейд" ООД да бъдат представени всички актове, документи и ценови листи, чрез които са правени промени в цените за периода 2001 г. - първо тримесечие на 2010 г. и жалбоподателят не е предоставил изисканите документи. Като причина за непредставянето дружеството е заявявало, че те не са част от дейността на дружеството и не са издавани. Обстоятелството, че КЗК самостоятелно при проверка на място в друго дружество е установила наличието и разпространението на ценови листи през посочения период от "Елтрейд" ООД, е дало основание КЗК да изведе верен извод, че адресатът на процесното решение е прикрил съществуването на документи при поискване от разследващия орган и това съставлява отказ за съдействие по смисъла на ЗЗК, който води до забавяне и създаване на пречки на органа по конкуренцията от страна на разследваното дружество. С оглед на това настоящият съдебен състав счита, че дружеството - жалбоподател действително е създало пречки за събирането на съществена информация, чрез което е възпрепятствало доказването на факти, относими към ценовата политика на жалбоподателя през описаните периоди, поради което в конкретния случай правилно е приложена нормата на чл. 47, ал. 5 от ЗЗК и процесното решение е в съответствие с материалния закон. Възражението на жалбоподателя, релевирано с жалбата до съда е за допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и противоречие с разпоредбата на чл. 55, ал. 1 от ЗЗК, изразяващи се в това, че описаните в пълния вариант от обжалваното решение форенсик доказателствата не са предявени на дружеството преди постановяване на атакуваното решение по реда на АПК. В писмените бележки по съществото на спора жалбоподателят е развил тезата си, като е въвел оплакване, че след постановяване на акта комисията не е дала достъп до преписката и не е издала преписи от форенсик доказателствата, на които се е позовала. Съдът не споделя становището на жалбоподателя, защото административното производство в случая се развива по реда на глава осма от ЗЗК. То е образувано на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК за разследване на евентуално извършено нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК. Следователно цялото производство се провежда по регламентирания специален ред, а не по реда на АПК. В хода на това специално производство е осъществено нарушение на разпоредбата на чл. 47, ал. 5 от ЗЗК. ЗЗК не е предвидил отделни административнопроизводствени правила за налагане на санкции за нарушение на чл. 47, ал. 5 от ЗЗК, но такива не са необходими, тъй като в случая нарушението е по повод на вече образувано производство и не е предвидено провеждане на специална процедура за налагане на наказание за допуснато в хода на това производство нарушение. Отношенията са се развили между органа по конкуренцията и жалбоподателя и установяването на неизпълнение на задължение на дружеството в хода на образуваното производство е основание за санкцията. Съдът счита, че за комисията не е предвидено задължение да уведомява нарушителя за започване на административно производство, както и да му предоставя възможност по чл. 44, ал. 5 и чл. 45 от АПК, защото деянието е осъществено с факта на непредставяне на исканата информация. Жалбоподателят е бил многократно информиран с всяко от описаните по-горе три писма, с които е изискана информацията, че ще бъде санкциониран при нарушение на разпоредбата на чл. 47, ал. 5 от ЗЗК и той е имал възможност да осъществи контакт с комисията за уточняване на въпросите, свързани с исканата информация, ако е имал затруднения или неясноти, свързани с нея, но не се е възползвал от това право. Ето защо съдът намира за неоснователни твърденията на жалбоподателя, че е бил лишен от възможността за защита и за нарушения на административнопроизводствените правила. Поведението на жалбоподателя е достатъчно за осъществяването на фактическия състав на правната норма с оглед характера на нарушението - такова, което препятства и затруднява изпълнението на възложени със закон правомощия на специализирания административен орган. При констатиране на такова поведение, то следва да бъде своевременно санкционирано и по този начин да се осигури изпълнението на дължимото поведение, а чрез него и възможността компетентният орган да упражни разследващите си правомощията. Относно релевираните оплаквания, че след издаване на процесното решение КЗК не е давала достъп до преписката - не му е издала преписи от форенсик доказателствата и за нарушения на чл. 55, ал. 1 от ЗЗК, настоящият съдебен състав счита, че не са свързани с предмета на настоящото дело, защото в него се преценява процесното решение на КЗК, поради което фактите и обстоятелствата, осъществени след постановяване на акта на комисията не се отразяват върху неговата законосъобразност. За пълнота на изложението следва да се отрази, че действията на органа по конкуренцията, последващи издаването на оспореното решение, изцяло са в съответствие с изискванията на нормата чл. 55, ал. 1 от ЗЗК, според която страните в производството имат право на достъп до всички материали, събрани в хода на проучването, с изключение на материалите, съдържащи производствена, търговска или друго защитена от закон тайна. Именно такава тайна се съдържа в папка № 2 от преписката и достъпът до исканите от жалбоподателя форенсик доказателствата е осъществен съобразно процедурата, регламентирана в чл. 55, ал. 4 от ЗЗК и приетите от комисията правила, като представител на "Елтрейд" ООД е получил преписи от форенсик доказателствата. На 5.01.2011 г. жалбоподателят е поискал от КЗК достъп до материали по реда на т. 18.2 от Правила за достъп, използване и съхранение на документи, представляващи производствена, търговска или друга защитена от закона тайна и с определение № 86 от 27.01.2011 г. искането му е уважено, определението е съобщено на жалбоподателя на 31.01.2011 г. и той е получил заверени преписи от документите на 2.02.2011 г. и на 11.02.2011 г. В писмените бележки, представени в съда след обявяване на делото за решаване, жалбоподателят възразява срещу форенсик доказателствата и твърди, че не е установена автентичността им и дали е извършен анализ на тези документи. В нормата на § 1, т. 17 от ДР на ЗЗК се съдържа легално определение на понятието "форенсик доказателство": това е доказателство, събрано при проверка на място чрез специална техника (форенсик лаборатория) за възстановяване, удостоверяване на автентичност и анализ на цифрова информация, представляващо точно копие (форенсик имидж) на конкретния носител на тази информация. Съдът констатира, че в приетата като доказателство по делото папка 1.8. от преписката се съдържат 7 броя протоколи, създадени в периода 22.02.2010 г. - 1.03.2010 г., в които подробно да описани всички действия, извършени във форенсик лабораторията за създаване на форенсик имидж на иззетите по реда на чл. 50 и сл. от ЗЗК форенсик доказателства от компютрите на "Датекс" ООД с протокол от 29.01.2010 г. Жалбоподателят няма възражение срещу проведената процедура по изземването и настоящият съдебен състав счита, че тя е проведена изцяло в съответствие с изискванията за проверка на място, визирани в чл. 50, чл. 52 и чл. 53 от ЗЗК. Твърдението за неустановена автентичност и неизвършен анализ на форенсик доказателствата не са свързани с правни въпроси, а се отнасят до обстоятелства, за които са необходими специални знания, но жалбоподателят не е оспорил доказателствата в хода на процеса и не е ангажирал доказателства - не е поискал изслушване на експертиза за установяване на твърдението си. Форенсик доказателствата са представени в съда с писмо на КЗК на 29.03.2011 г. с папки № № 2, 2.1., 2.1.1., 2.2., 2.3. и 2.5. и представителят на жалбоподателя е имал възможност да се запознае с тях и да ги оспори по предвидения за това ред. При осъществената проверка на посочените в пълния текст на обжалваното решение форенсик доказателствата, съдът констатира, че вписаното в решението доказателство на стр. 321 от папка № 2 не се съдържа там, тъй като тази папка е с общо 186 страници. Посочената стр. 321 не се съдържа и в другите папки № № 2.1., 2.1.1., 2.2., 2.3. и 2.5., представляващи защитена информация (тайна). Въпреки това, решаващият съдебен състав намира, че тъй като всички останали, цитирани в процесното решение на КЗК форенсик доказателствата се намират на описаните стр. 82, стр. 51 и стр. 71 - 81 от папка № 2, горепосочената констатация не опорочава обжалваното решение и не се отразява на изхода на спора, защото жалбоподателят не е опровергал изводите на КЗК досежно форенсик доказателствата, намиращи се на стр. 82, стр. 51 и стр. 71 - 81 от папка № 2. Относно оплакването на жалбоподателя, че проверка на място не е извършена в неговото дружество, а в "Датекс" ООД, съдът счита, че не е осъществено нарушение, защото в ЗЗК не е регламентирано задължение за органа по конкуренцията да извършва проверки на място във всички разследвани от него дружества. Жалбоподателят не възразява в жалбата си срещу размера на определената от КЗК санкция и настоящият съдебен състав при извършената служебна проверка счита, че в случая не е допуснато отклонение от изискванията на утвърдената Методика, съобразно която при определяне на размера на конкретната имуществена санкция следва да се вземат предвид характера, значението и необходимостта на информацията за проучването, тежестта на извършеното нарушение и смекчаващите и утежняващите обстоятелства. Нормата на чл. 100, ал. 2, т. 3 от ЗЗК регламентира при неизпълнение на задължението по чл. 47, ал. 4 и ал. 5 от ЗЗК, имуществената санкция да се определи в размер до 1 % от общия оборот за предходната финансова година. Съгласно финансовите отчети за 2009 г. на "Елтрейд" ООД общият оборот на дружеството е възлизал на 7 982 000 лв. В конкретната хипотеза КЗК е определила имуществена санкция в размер 7 982 лева, което съответства на 0.1 % от посочения общ оборот. Посочения минимален размер на имуществена санкция е съобразен с основния предмет на разследване, отговаря на характера и степента на конкретното нарушение и има изискуемия превантивен ефект срещу бъдещи недобросъвестни действия. По изложените съображения съдът счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от релевираните с жалбата на "Елтрейд" ООД пороци, което налага отхвърляне на оспорването изцяло. С оглед изхода спора и своевременно направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 и чл. 144 от АПК във вр. с чл. 78 от ГПК жалбоподателят следва да заплати на ответника разноски - адвокатско възнаграждение за осъществена защита от юрисконсулт в размер на 150 лв., определен по реда на чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения. На основание на горното и на чл. 172, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 64 от ЗЗК, Върховният административен съд, четвърто отделение,