Решение № 8914 от 13.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 3818/2022 г.

Решение № 8914 от 13.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 3818/2022 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Варна представлявана от кмета на общината, чрез главен юрисконсулт Маринова срещу решение № 251/02.03.2022 година на Административен съд гр. Варна по адм. д. № 2290/2021 година, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение № РД–02–36–1092/24.09.2021 на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (УО на ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилност поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че съдът не е съобразил в цялост изложените в жалбата факти и обстоятелства, както и че решението е постановено в противоречие на фактическата обстановка и съдопроизводствените правила. Изразява несъгласие, че при участие в обединения следва да се взема като критерий за подбор изпълнения от участника обем строително-монтажни работи (СМР) в рамките на обединението, а не дела от обединението. Също така приема, че съдът неправилно е приложил разпоредбите на Закона за устройство на територията (ЗУТ), тъй като съгласно чл. 167, ал. 2, т. 3 от ЗУТ към заявлението за издаване на лиценз се прилагал списък на правоспособните физически лица, включително координатор по безопасност и здраве, чрез който се осъществявали дейностите по оценяване на съответствието на проектите и/или строителния надзор на строежите. Въз основа на тези възражения, касаторът твърди, че е постановен немотивиран и незаконосъобразен съдебен акт и прави искане за отмяна му и постановяване на друг. Ответникът, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020", чрез главен юрисконсулт Събева оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на предявените разноски от насрещната страна Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд - Варна е образувано по жалба на община Варна срещу решение № РД-02-36-1092/24.09.2021 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, с което на общината е определена финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор №Д17001507ВН от 25.10.2017 г., сключен с "Стройконтрол Ян-99" ЕООД. За да отхвърли подадената жалба, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване процедурата по издаването му и в съответствие с материалния закон и неговата цел. В обжалваната пред касационната инстанция част, съдът е приел за доказано, че са извършени от страна на община Варна констатираните от УО нарушения на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и 3 от ЗОП (отм.), както и че същите съставляват нередност по т. 9 Приложение № 1а към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), (загл. на закона изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Според съда законосъобразно е определен размерът на финансовата корекция съобразно чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности. Във връзка с приложимите правни норми следва да се уточни следното: Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е изменен и допълнен със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗУСЕСИФ обнародван в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. С разпоредбата на § 1 от ЗИД на ЗУСЕСИФ наименованието на закона се изменя така: "Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление". Съгласно разпоредбата на § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Текстът на § 71, ал. 1 предвижда в срок до 6 месеца от влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ Министерският съвет и министърът на финансите да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕФСУ. Според нормата на ал. 2 с. з. приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г., като съгласно § 71, ал. 3 - нормативните актове по ал. 2 ще се прилагат до приемането на актовете по ал. 1 и за програмен период 2021 – 2027 г., доколкото не противоречат на този закон. Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на закона действали преди влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г.), доколкото същия се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г. и се отнася до управлението на средствата от ЕСИФ. Нормите на ЗУСЕФСУ, приложими в настоящото съдебно производство, са в относимата редакция на закона към момента на издаване на административния акт – 24.09.2021 г. При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, касационната инстанция приема, че обжалваният съдебен акт е валиден и допустим. Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения. Досежно приложението на закона: Касационният състав намира за правилни изводите на първоинстанционния съд за валидност на оспорения административен акт. Същият е издаден във валидна писмена форма, от компетентен орган. Правилен е и изводът на административния съд за спазване на процедурата по издаване на акта. Досежно установената фактическа обстановка и изводите за валидност на административния акт, и спазване на процедурата по издаването му, касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционното решение. Следва да се посочи, че при анализ на приложимата редакция на Закона за обществените поръчки, първоинстанционният съд правилно е приложил редакцията на отменения ЗОП – доп. ДВ, бр. 35 от 15 май 2015 г. предвид датата на стартиране на проверяваната поръчка. Пред касационната инстанция се поставя спора за осъществяване на нарушенията по т. 1.2.2 и т. 1.2.3 от административния акт, съответно дали същите представляват нередности по посочените квалификации? В частта за нарушението по т. 1.2.2, на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.): Страните не спорят, че възложителят е поставил критерий за подбор в чл. 20, т. 5 от документацията, съгласно който участникът може да се позове на предходни изпълнени услуги/проекти, ако са изпълнени от него като главен изпълнител или като член на обединение с не по-малък дял от 70%. Поставеният спор е има ли необосновано ограничителен ефект изискването към участника за доказване на опит чрез процентен дял от обединение. Според първоинстанционния съд при участие в обединение следва да се взема като критерий за опит не дела в обединението, а изпълнения от участника минимален брой строително-монтажни работи в рамките на обединението в зададения период. Изводът е правилен. Изпълнението на услугите и придобития опит в рамките на обединението, не зависят от размера на дяловото участие на даден участник в обединението. Правилен е изводът на административния съд, че това изискване е ограничително, тъй като възможността за качествено изпълнение на услугата и придобития опит не зависят от размера на дяловото участие в обединението, а от обема на извършените дейности. Нарушени са разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 във връзка с чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). Нарушението представлява нередност по смисъла па т. 9 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на (ЗУСЕФСУ), (загл. на закона изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Касационната инстанция приема изводът за правилен и обосновава, че организацията на нуждите и интересите на възложителя не следва да е за сметка на необоснованото ограничаване на конкуренцията. Така посоченото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Правилно за определяне на приложимата редакция на действащия подзаконов нормативен акт съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕУСИФ, съдът е приел редакцията на Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., след изм. и доп. ДВ, бр. 19 от 6.03.2020 година. За определянето на финансова корекция по отношение на нарушенията – елемент на фактическия състав на нередността, се прилага нормативният акт, действал към датата на установяване на нередността, т. е. в случая - Наредбата за посочване на нередности в посочената редакция. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Изводите на първоинстанционния съд за финансовата вреда в резултата на нарушението са съответстващи на правилното приложение на материалния закон и съобразно фактическите установявания. Размерът на корекцията е съобразен с нивото на конкуренция въпреки ограничителния критерий, както и с трансграничния интерес към поръчката. Относно нарушението по т. 1.2.3, на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.): Страните не спорят, че в раздел III, чл. 16, ал. 3, т. 2 от документацията на обществената поръчка е поставено изискване участниците да разполагат с минимум едно правоспособно физическо лице, упражняващо технически надзор/контрол по част "Конструктивна" и минимум едно правоспособно физическо лице, упражняващо дейността координатор по безопасност и здраве, като и двете лица трябва да са вписани в основния или допълнителен списък на правоспособни физически лица към лиценза представен от участника. Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че заложеното в този вид и обем изискване необосновано ограничава конкуренцията. Поставеният критерий изисква участника да докаже годността си само чрез експерти, които е ползвал като такива за издаване на лиценза, с който доказва правото си да осъществява дейност по строителен надзор. Съдът е обосновал правилен извод за ограниченост и разубеждаващ ефект от така поставеното изискване, в противоречие с чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) и принципите за недопускане на необосновано ограничаване на конкуренцията. В действителност, с така поставеното изискване, възложителят ограничава правото на участника да докаже годността си чрез позоваване на експерти, които притежават необходимата специфична експертиза, но на етап подаване на оферти не са вписани в удостоверението за упражняване на дейността съгласно чл. 166, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от Закон за устройство на територията на участника. Въведеното изискване би могло да бъде поставено към спечелилия участник само на етап "сключване на договор", но не и на етап "подаване на оферта". Предвид изложеното, изводът на съда за наличие на посоченото от органа нарушение на националния закон при провеждането на проверената обществена поръчка е правилен. Така посоченото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Правилно за определяне на приложимата редакция на действащия подзаконов нормативен акт съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕУСИФ, съдът е приел редакцията на Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., след изм. и доп. ДВ, бр. 19 от 6.03.2020 година. За определянето на финансова корекция по отношение на нарушенията – елемент на фактическия състав на нередността, се прилага нормативният акт, действал към датата на установяване на нередността, т. е. в случая - Наредбата за посочване на нередности в посочената редакция. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Изводите на първоинстанционния съд за финансовата вреда в резултат на нарушението са съответстващи на правилното приложение на материалния закон и съобразно фактическите установявания. Настоящата инстанция споделя становището за наличие на потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза с оглед факта, че неправомерните ограничения за потенциални участници намаляват броя на кандидатите, които участват в процедурата, а максимално широкият кръг от участници е предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета. В процесния случай доказаните нарушения биха могли да имат финансово отражение, тъй като са пряко свързани с възможностите за участие и на други лица. В съответствие с чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, правилно органът е определил една обща корекция за всички нарушения засягащи едни и същи разходи, а именно – 10% от стойността на допустимите разходи средства от ЕСИФ по засегнатия от нарушенията договор. Първоинстанционният съдебен акт ясно, точно и изчерпателно проследява установените от органа нередности, правилно прилага материалния закон във връзка с точно установената и прецизно съответстваща на доказателствата по делото фактическа обстановка. Формирал е изводите си след прецизен анализ на фактите и във връзка с правилното приложение на правото на ЕС, както практиката на СЕС, представляваща източник на правото. Като валидно, допустимо и правилно, обжалваното решение на Административен съд гр. Варна следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, предвид направеното своевременно на основание чл. 143, ал. 4 от АПК искане за разноски, в полза на ответната страна следва да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение. Същото следва да се определи на 100 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение