Решение № 3694 от 31.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 583/2015 г.

Решение № 3694 от 31.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 583/2015 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба на Динко Енчев Димитров с ЕТ "Димар - Динко Димитров", гр. Бургас, против Решение № 2017/27.11.2014 г., постановено по адм. д. № 986/14 г. по описа на Административен съд гр. Бургас /АС/. В жалбата се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение, като необосновано и постановено при неправилно прилагане на материалния и процесуален закон - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно изложени доводи в жалбата и в съдебно заседание чрез пълномощника си адв. Проданова, касаторът моли да бъде отменено решението и да бъде отменен ревизионният акт. Претендира разноски за две инстанции. Ответната страна - Директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /"ОДОП"/ - Бургас при ЦУ на НАП, не везма становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура, излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд - осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за основателна. Предмет на обжалване пред АС е бил ревизионен акт /РА/ № 021301896/8.01.2014 г. на орган по приходите при ТД - Бургас на НАП, потвърден с решение № 111/7.04.2014 г. на Директора на Дирекция"ОДОП" при ЦУ на НАП, с който на Динко Е. Димитров с ЕТ "Димар - Динко Димитров" са определени задължения по Закона за данък върху добавената стойност /ЗДДС/ за данъчни периода: юли 2008 г., октомври 2008 г., февруари 2009 г., май 2009 г., юли 2009 г., декември 2009 г., февруари 2010 г., юни 2010 г., юли 2010 и декември 2010 г., включително, в размер на 6 959,62 лева и лихви за забава в размер на 3 095,75 лева. За да постанови обжалваното решение на първо място съдът е приел, че обжалваният РА е издаден в хода на надлежно възложена повторна данъчна ревизия, при извършването на която не са допуснати съществени нарушения на процедурните правила, визирани в ДОПК. От фактическа страна за установено съдът е приел, че ревизираното лице в съсобственост с трети лица е продал притежавани идеални части от апартаменти съгласно нотариални актове № 70/7.07.2009 г., № 75/7.07.2009 г., № 77/7.07.2009 г., находящи се в пететажна сграда в гр. Слънчев бряг. През 2008 г. е сключил предварителен договор за продажба, по който е получено частично плащане, но не е сключен окончателен договор. С нот. акт № 128/28.12.2010 г. е продадена идеална част от апартамент, който се намират в сграда с административен адрес град Несебър, улица "Сънсет бийч 2" При тези факти съдът е възприел извода на органа по приходите, че ревизираното лице извършва независима икономическа дейност по смисъла на чл. 3, ал. 2 от ЗДДС чрез продажбата на идеални части от недвижими имоти, поради което приходите формират облагаем оборот по реда на чл. 96, ал. 2 от ЗДДС. Размера на дължимия ДДС е определен по правилото на чл. 67, ал. 2 от ЗДДС. При така установеното съдът е приел, че спорът по делото е дали извършените продажби на идеални части от недвижими имоти представляват независима икономическа дейност по смисъла на чл. 3, ал. 2 от ЗДДС. За да приеме, че е осъществен състав на чл. 3, ал. 2 от ЗДДС, съдът е възприел извода на органа по приходите, че жалбоподателят през продължителен период от време редовно е осъществявал разпоредителни сделки с недвижими имоти, представляващи обособени части от сгради - апартаменти, като липсват доказателства, че продадените апартаменти са използвани от ДЗЛ или семейството му преди продажбите. Довода на жалбоподателя, че е продавал апартаментите заедно с други лица е приет за неоснователен, тъй като той е притежавал само определени идеални части от имотите, поради което няма как съответната продажба да бъде извършена по друг начин. Приел е, че са налице доставки с място на изпълнение на територията на страната и същите са облагаеми по смисъла на чл. 12 от ЗДДС. Факта, че жалбоподателят има качеството и на едноличен търговец по смисъла на ТЗ, съдът е приел, че има отношение единствено към необходимостта от регистрация по ЗДДС. Независимо от различните качества, които има лицето, става въпрос за едно и също физическо лице, поради това не само, че не е необходимо, но и е невъзможно едно и също лице два пъти да бъде регистрирано по ЗДДС. Факта, че жалбоподателят има качеството и на едноличен търговец по смисъла на ТЗ, съдът е приел, че има отношение единствено към необходимостта от регистрация по ЗДДС. Независимо от различните качества, които има лицето, става въпрос за едно и също физическо лице, поради това не само, че не е необходимо, но и е невъзможно едно и също лице два пъти да бъде регистрирано по ЗДДС. Решението е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон. Няма спор, че касаторът е регистрирано лице по ЗДДС, както и че през 2008 г. е сключен предварителен договор за продажба на имот, по който е постъпило частично плащане на цената и не е сключен окончателен договор, през 2009 г. е продал три имота и през 2010 г. един имот, като всички са съсобствени с други лица и се намират в една и съща сграда, с изключение на един от тях. Основният спорен въпрос е дали дейността, респ. доходите от дейността по продажбата на недвижимите имоти в посочените периоди, попадат в определението за независима икономическа дейност съгласно чл. 2, ал. 2, изр. 2-ро от ЗДДС, съгласно която независима икономическа дейност е и всяка дейност, осъществявана редовно или по занятие срещу възнаграждение, включително експлоатацията на материално и нематериално имущество с цел получаване на редовен доход от него. Безспорно е, че в конкретния случай продажбите на недвижимите имоти не са осъществявани по занятие, тъй като ревизираното лице е извършило продажбите в качеството си не на търговец, на физическо лице /действащо заедно със съпруга си/ и още няколко физически лица съсобственици, няма данни да е действало като брокер на имоти или като лице, което има за свое занятие предлагане на имоти, вкл. покупко-продажбата им. Безспорно е също така, че въпросните продажби на недвижими имоти са възмездни, т. е. лицето е получило възнаграждение за продадените имоти. Въпросът е, доколко дейността е осъществявана редовно. Понятието независима икономическа дейност е обект на тълкуване в редица решения на СЕС, голяма част от които са анализирани в обжалваното решение. Съгласно постоянната съдебна практика на СЕС понятието за икономическа дейност по смисъла на чл. 9, § 1 от Директивата за ДДС е обективно, в смисъл, че се разглежда самата дейност независимо от нейните цели и резултати. В частност за икономическа дейност се счита експлоатацията на материална вещ с цел получаване на постоянен доход от нея (в този смисъл са решения по дело С-223/03 и решение по дело С-263/11). С оглед цитираната от касатора практика на СЕС следва да се има предвид разбирането на СЕС, че въпросът дали съответната дейност се извършва с цел получаване на постоянен доход, е фактически въпрос, който трябва да се преценява с оглед на всички данни по случая (т. 33 от решение по дело С-263/11, т. 24 и 26 от решение по дело С-230/94). В тази връзка в практиката си СЕС дава само някой фактори, които биха могли да служат за критерий, но остава преценката на националните юрисдикции. Като е обсъдил една част от тях АС неправилно е стигнал до извод, че продажбата на имотите, които ревизираното лице е придобило в съсобственост с други лица, чрез изграждане на сградата по стопански начин, следва да се приеме, като независима икономическа дейност. В т. 29 на решение по дело С-230/94 като такива фактори могат да се използват продължителността на периода, полученото възнаграждения и др. Начинът на придобиване на имотите, първоначално изплащане дяловете на съсобствениците в производството по делба и последващото изграждане на сградата по стопански начин, в конкретния случай не налага на извода за извършване на действията по търговски начин, което също е от значение при изследване целта на извършваната дейност. Не са налице значителен брой на продажбите, които са три през м. 07.2009 и една през м. 12.2010 г., т. е. през повече от една година. Очевидно от представените нотариални актове не следва, че многократно и системно са извършвани продажби с цел получаване на редовен доход от прехвърлената собственост, а за получаване на допълнителен инцидентен доход на лицето. Тези обстоятелства мотивират настоящия съдебен състав да приеме, че с извършването на процесните продажби, намерението на лицето не е било да постави началото и развие независима икономическа дейност с предмет покупко-продажба на недвижими имоти, а да се реализира доход за себе си и семейството си чрез продажбата на обектите, придобити по силата на делба през 2006 г. и построяване на сграда по стопански начин. Това разрешение съответства и на задължителното тълкуване на разпоредби на Директивата по ДДС, дадено с Решение от 15.09.2011 г. на СЕС по съединени дела С-180/10 и С-181/10, съгласно което ако продажбите са част от управлението на частното имущество на физическото лице, те не могат да се приемат за осъществяване на независима икономическа дейност. В тази насока са основателни доводите в жалбата, че при продажба на 1/7 или 1/8 ид. част от недвижими имоти се отчита факта, че решението е взето от всички съсобственици, а не еднолично от касатора и то регулярно и редовно срещу възнаграждение, съгласно чл. 2, ал. 2, изр. 2-ро от ЗДДС. Предвид изложеното и това, че спорът е изяснен от фактическа страна и не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила от страна на първоинстанционния съд, решението подлежи на отмяна, като вместо него следва да се постанови ново по същество, с което по жалба на ревизираното лице РА следва да се отмени. При този изход на спора и предвид изричната претенция на касатора за присъждане на разноски, на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК, Дирекция, "Обжалване и данъчно - осигурителна практика" - Бургас при ЦУ на НАП следва да заплати на Динко Енчев Димитров, действащ като ЕТ "Димар - Динко Димитров" сумата от 575 лева, направени разноски по делото. Предвид на изложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение