Решение № 4620 от 1.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 786/2011 г.

Решение № 4620 от 1.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 786/2011 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по касационна жалба на ЕТ "Вени травел- Венелина Рачева" гр. Русе, против Решение № 37/3.12.2010 г. по адм. д. № 347/2010 г. на Административен съд Русе. Твърденията в жалбата са за неправилност на обжалваното решение, като постановено в противоречие на чл. 59, ал. 1 и ал. 2, т. 4 от АПК относно изискването от мотивиране решението на Комисията за провеждане на конкурсна процедура за възлагане на "Обществен превоз на пътници по автобусни линии от утвърдената Републиканска транспортна схема" по Маршрутна линия МР № 18 104 Русе - Свищов и обратно, с часове на тръгване от Русе - 9.00 ч. и от Свищов 11.00 ч. и за необоснованост на съдебния акт, и по-конкретно за противоречие изводите на съда с доказателствата по делото относно критериите за оценяване предложенията на участниците в процедурата "Тоди транс" ООД гр. Русе и ЕТ "Вени травел- Венелина Рачева" гр. Русе, и по-точно по критерия "Цени социални облекчения" и за подмяна волята на общинския съвет от кмета на общината с допусната от него възможността превозите по автобусната линия да се извършват с автобуси, различни от тези, с които се е участвало в конкурса. Искането с касационната жалба е за отмяна на обжалваното решение. Оспорва се като прекомерно и размера на присъденото адвокатско възнаграждение с оглед фактическата и правна сложност на делото. Ответника по делото Кмета на Община Русе, не взема становище по касационната жалба. Заинтересованата страна "Тоди транс" ООД Русе чрез процесуалният си представител в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения подробно изложени в становището му. Прокурора при Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Според него, правилно решаващия състав е приел, че оспорения административен акт е незаконосъобразен предвид изискванията на наредбата за условията и реда за утвърждаване на транспортните схеми и осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси и леки автомобили е отхвърлил оспорването. Неизлагането на подробни мотиви от комисията и в процесната заповед защо са определени съответните точки според прокурора, не е съществено нарушение на административно производствените правила. Счита за обосновано решението на административния съд в частта му, с която е отбелязано, че относно критерия по т. 3, в частта му "социални облекчения", за който се предвижда по 0,1, точка, при съпоставка с броя на признатите такива, за които кандидатът класиран на първо място и жалбоподателят са получили по 1 точка, евентуалната неточност в преценката на предложенията по този критерии, не повлиява на крайния резултат. След като няма нормативно изискване за съставяне на протокол за оглед от комисията и при липса на възражения, респективно особени мнения за това, че определени пътни превозни средства не са били огледани, правилно административния съд е приел за неоснователно оплакването в това отношение. С оглед изложените съображения, според представителя на Върховната административна прокуратура се налага извода, че обжалваното решение не страда от пороци по чл. 209, т. от АПК налагащи отмяната му, поради което същото следва да се остави в сила а касационната жалба се отхвърли като неоснователна. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството по адм. д. № 347/2010 г. на Административен съд Русе е образувано по жалбата на ЕТ "Вени травел- Венелина Рачева" гр. Русе, срещу Заповед № РД 01/2203 от 24. 06. 2010 г. на Кмета на Община Русе, с която на основание чл. 26, ал. 1 от Наредба № 2/15.03.2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси и леки автомобили на министъра на транспорта и съобщенията, за краткост Наредба № 2/2002 г., проведена конкурсна процедура за възлагане на "Обществен превоз на пътници по автобусни линии от утвърдената Републиканска транспортна схема" по Маршрутна линия МР № 18 104 Русе- Свищов и обратно, с часове на тръгване от Русе- 9.00 ч. и от Свищов 11.00 ч. и Решение № 3-3 по Протокол № 3/27.05.2010 г. на Комисията за разглеждане, оценяване и класиране на предложенията на кандидатите, е обявено класираните на първите три места кандидатите участващи в процедурата, "Тоди транс" ООД гр. Русе е определен за изпълнител на превоза по същата линия, разпоредено сключването на договор за възлагане на превоза с този участник и е допуснато предварителното изпълнение на решението. С жалбата се е твърдяло за незаконосъобразност на обжалваната заповед. Съображенията за това са били, че Решение № 675 по Протокол № 32/8.10.2009 г. на ОбС Русе, с което е взето решение за възлагане на превозите- по тази и по други маршрутни линии е нищожно, като подписано от некомпетентен орган- от изпълняващ длъжността председател на общинския съвет, вместо от председателя на същия, че Заповед № РД 01/514/12.02.2010 г. на кмета на общината, с която е открита конкурсната процедура е нищожна като издадена при липсата на компетентност- същата не е издадена и подписана от кмета на общината а от друго лице, че комплексната оценка на класирания на първо място участник "Тоди транс" ООД Русе не е определена съобразно одобрените критерии и показатели, че е подменена волята на общинския съвет, заявена в Решение № 675 по Протокол № 32/8. 10. 2009 г., като с проекто- договора за превоз е допусната възможност превозите да се осъществяват с превозни средства, различни от тези, с които определения за изпълнител участник е спечелил конкурса, както и това, че по критерия "Цени и социални плащания" "предлаганата цена да включва всички действителни разходи с включено ДДС от началния до крайния пункт и всички платими суми" е в противоречие с разпоредбата на чл. 26 от ЗДДС, според която данъчната основа се определя без данък добавена стойност. С решението предмет на касационната жалба Русенския административен съд не е възприел изложените в жалбата доводи за незаконосъобразност на обжалваната заповед. Приел е, че Решение № 675 по Протокол № 32/8. 10. 2009 г. на ОбС Русе е валидно и същото съдържа реквизити относно всички предвидени по чл. 17 от Наредба № 2/2002 г. въпроси. Това решение е прието от общинския съвет а не от изпълняващия длъжността председател на общинския съвет. Последният е общински съветник и е избран за изпълняващ длъжността председател на общинския съвет с Решение № 657 по Протокол № 32/8.10.2009 г. на ОбС Русе, до избор на нов председател. Същия с подписа си само е удостоверил съдържанието на решението а не е издал същото. Съдът не е споделил и твърдението за нищожност на Заповед № РД 01/514/12. 02. 2010 г. на кмета на общината за откриване на конкурсната процедура, като издадена при липсата на компетентност. Приел е, че заповедта е издадена при съобразяване с изискванията на чл. 17, ал. 4 от Наредба № 2/2002 г. и в съответствие с Решение № 675 на ОбС Русе. Същата е подписана от зам. кмета на общината Орлин Лазаров въз основа на Заповед № РД 01/473/5. 02. 2010 г. на Кмета на Община Русе, с която е бил надлежно упълномощен да замества титуляра за периода от 8 до 12.02.2010 г., в това число и с правомощия да подписва тръжни и конкурси документи по т. 6 от заповедта. По довода на жалбоподателя, че комплексната оценка на класирания на първо място участник "Тоди транс" ООД Русе не е определена съобразно одобрените критерии и показатели административния съд е приел, че работата на Комисията по провеждане на конкурса е отразена в четири протокола. Участниците са оценявани по шестте критерия, утвърдените с раздел IV от Решение № 675 на ОбС и индивидуалните оценителни протоколи на членовете на конкурсната комисия, обобщени в комплексния оценителен протокол № 3- 3/27. 05. 2010 г. на Комисията, според който по МР № 18 104 с часове на тръгване от гр. Русе- 9.00 ч. и от Свищов-11.00 ч. на първо място със 77.0, т. е класиран участника "Тоди транс" ООД Русе, на второ място с 65.0, т. ЕТ "Вени травел- Венелина Рачева" гр. Русе и на трето място "Юнион Ивкони" ООД, с 62,7 точки. В това отношение е отхвърлил като неоснователно оплакването на жалбоподателя за надпределност в оценяването на класирания на първо място участник, съобразно утвърдените критерии за оценка възприети с цитираното по-горе решение на ОбС Русе. Жалбоподателя в тази насока е твърдял, че максимално допустимия размер точки, който един кандидат може да получи са 70, докато класирания на първо място участник е бил оценен със 77 точки. В тази насока съдът е приел, че получения размер от 77 точки се дължи на възприетия от общинския съвет начин за оценяване по подкритерия "Социалните облекчения" по т. 3 от Раздел IV на Решение № 675 на ОбС Русе, където не е лимитиран броя на социалните облекчения, които участника може да предложи а от там и за оценката на всяко едно от тях. Съдът не е споделил и оплакванията на жалбоподателя, че с чл. 5, ал. 1, т. 8 от проекто-договора приложен към конкурсната документация практически се подменя волята на общинския съвет, спечелилия конкурса кандидат да извършва превозите с транспортни средства заявените от него в конкурсната процедура. Съдът е приел, че такава възможност с цитираната разпоредба се допуска, но само когато става въпрос за превозни средства, стига те да не са с по-голяма възраст и по-ниска степен на екологична защита (екологична категория) от заявените, което не води до подмяна волята на органа по възлагане провеждането на конкурса. По това възражение още е приел, че жалбоподателя се позовава на обстоятелства, които не са предмет на конкурсната процедура а на договорни отношения. Ако определеният за изпълнител на превоза участник не изпълни изискванията на договора за превоз, между него и общината възникват гражданскоправни отношения, които не се предмет на административната процедура. Не е възприел и твърдението за незаконосъобразност на т. 3 от Решение № 675 на ОбС Русе като противоречащо на чл. 26 от ЗДДС относно изискването предлаганата цена да включва всички действителни разходи с включен ДДС. Приел е, че цитираната разпоредба в случая е неприложима тъй като ЗДДС урежда облагането с данък добавена стойност а в конкурсното производство по обществен превоз няма облагане с ДДС. Не е споделил още твърденията за незаконосъобразност на обжалваната заповед поради липсата на мотиви в индивидуалните оценителни протоколи на членовете на конкурсната комисия и в Комплексния оценителен протокол на същата, като в тази насока е посочил, че липсва нормативно изискване членовете на конкурсната комисия и самата комисия да излагат мотиви. Не е възприел и допълнително направеното в писмените бележки на жалбоподателя възражение за неправилно оценяване на всички участници по двата подкритерия възприети в критерия "Допълнителни услуги в превозните средства" по който същият е твърдял, че по този критерий оценяването следва да се извършва задължително след оглед от комисията, за което се съставя протокол. В това отношение административния съд е посочил, че в нормативната база (очевидно имайки предвид разпоредбите на Наредба № 2/2002 г.) липсват изисквания за това как следва да бъде констатиран извършения оглед, като няма пречка огледа да бъде извършен и индивидуално от членовете на комисията. По така изложените съображения, Русенския административен съд с решението предмет на настоящата касационна жалба е отхвърлил като неоснователна жалбата на ЕТ "Вени травел- Венелина Рачева" гр. Русе, против Заповед № РД 01/2203/24.06.2010 г. на Кмета на Община Русе за класирането и възлагането на "Обществен превоз на пътници по автобусни линии от утвърдената Републиканска транспортна схема" по автобусна линия Русе- Свищов, МР № 18 104, с часове на тръгване от гр. Русе - 9.00 ч. и от гр. Свищов- 11.00 ч. и участника "Тоди транс" ООД гр. Русе е определен за изпълнител на превоза по същата линия. Така обжалваното решение е правилно. Не се с поделят от Върховния административен съд доводите на касационния жалбоподател за неправилност на обжалваното решение, поради допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 1 и ал. 2, т. 4 от АПК - за липсата на мотиви в индивидуалните оценителни протоколи на членовете на конкурсната комисия и липсата на такива в обобщения оценителен протокол на конкурсната комисия. Върховния административен съд намира за правилни и обосновани мотивите на административния съд, че липсва нормативно изискване както по отношение на отделните членове включени в състава на конкурсната комисия, така и по отношение на самата комисия като цяло да мотивират своите оценки и решения. Изискването по чл. 59, ал. 1 и ал. 2, т. 4 от АПК е за мотивиране индивидуалните административни актове на административните органи. Комисията по провеждане на конкурса и оценка на предложенията по чл. 17, ал. 5 от Наредба № 2/2002 г. е помощен орган на административния орган, в случая Кмета на Община Русе и по отношение на нея липсват такива изисквания, както в специалния нормативен акт - Наредба № 2/2002 г., така и в общия нормативен акт регламентиращ издаването на индивидуалните административни актове, какъвто е АПК. Върховния административен съд намира за необоснован извода на административния съд в решението му относно критерия за оценяване предложенията "Тоди транс" ООД гр. Русе и ЕТ "Вени травел - Венелина Рачева" гр. Русе, и по-конкретно при оценяването по критериите по т. 2 "Допълнителни услуги в превозните средства" и по т. 3 "Цени социални облекчения" от раздел IV на Решение № 657 по Протокол № 32/8.10.2009 г. на ОбС Русе. По тези критерии оценката предложенията на горните участниците по автобусна линия МР 18104 Русе - Свищов и обратно от конкурсната комисия е в противоречие с приетата от общинския съвет методика за оценка на критериите, но като цяло счита, че това не води до краен резултат, различен от предложения в Протокол № 3/27.05.2010 г. и Решение № 3-3 по Протокол № 3/27.05.2010 г. от Конкурсната комисия, по следните съображения: За оценката на критерия "Допълнителни услуги в превозните средства" възложителя е предвидил два подкритерия: а) изправност в уредбата за отопление и вентилация, и б.) наличие на климатик. Първия подкритерий при наличие на О и В се оценява с 4, т. а втория с 5 точки. Оценката по критерия е сбор от двата подкритерия. Според методиката за оценяване възприета в т. 2, обстоятелствата по този критерии се определят от оглед на МПС. При приключване заседанието на Конкурсната комисия отразено в Протокол № 2/20.04.2010 г. члена на комисията Р. Бонева, основавайки се на Решение № 675 на ОбС Русе същата е напомнила на членовете на комисията, че установяването на критерия "Допълнителни услуги в превозните средства" следва да се извърши чрез оглед на превозните средства с които участниците участват в конкурса. В Протокол № 3/27.05.2010 г. при отпочване заседанието на Конкурсната комисия и след откриването му, члена на комисията Лидия Донева е докладвала за резултатите от извършения оглед на превозните средства. Докладвала е, че само две от всичките фирми участващи в конкурса по отделните маршрутни разписания само "Анидел" ООД и "Еггед-Русе" АД са представили част от автобусите си за оглед. Нито един от останалите участници в конкурса, в това число "Тоди транс" ООД и ЕТ " Вани травел- Венелина Рачева" не са представили автобусите си с които участват в конкурса за оглед. Поради това и с оглед методиката на общинския съвет за оценяване по този критерий, този чл. на комисията е предложил комисията да вземе решение, с което участниците които не са представили автобусите си за оглед, за непредставените автобуси да не се оценяват. Предложението е гласувано и прието от комисията. Въпреки това решение членовете на комисията и комисията като цяло в обобщителния си протокол по подкритериите "Изправност на уредбите за отопление и вентилация" и "Наличие на климатик" е оценила и двамата участника "Тоди транс" ООД и ЕТ " Вани травел- Венелина Рачева" съответно с по 8 точки по първия и по 10, т. по втория подкритерий, или общо с по 18 точки по критерия и двамата участника. Тъй като и двамата участника не са предоставили за оглед автобусите си, с които са участвали в конкурса, в съответствие с възприетата от общинския съвет методика за оценяване Върховния административен съд намира, че по този критерий същите е следвало да бъдат оценени с "0" точки. По критерия "Цени и социални облекчения " приет с т. 3 от Раздел IV на Решение № 675 на ОбС Русе, оценяването на участниците се извършва по отделно за предложената от участника цена и предложените от него социални облекчения, като най-ниската предложена цена измежду всички допуснати до оценяване участници до крайния пункт се приема за базисна и се оценява с 10 точки. Следващите предложения спрямо базисната цена по възходящ ред се оценяват по формулата 10-n х 2, като = 1, 2, 3, 4 и при n по-голямо или равно на 5, предложената цена получава 0 точки. Социалните облекчения се оценяват като всяко отделно социално предложение се оценява с 0,1, т. Оценяването на критерия е сбор от точките за предложена цена и социални облекчения. По подкритерия предложена цена участника "Тоди транс" ООД Русе, видно от Протокол № 2/20.04.2010 г. е предложил най-ниска цена за билета по линията от 4.70 лв., с включен ДДС, за което е оценен с 10 точки. Участника ЕТ " Вани травел- Венелина Рачева"по този подкритерий е предложила цена на билета от 5.00 лв., с включен ДДС и по приложената формула е оценена с 8 точки. По подкритерия "Социални облекчения" участника "Тоди транс" ООД в предложението си е посочил 10 вида социални облекчения, подробно описани в предложението му и в протокола на комисията от горната дата. В съответствие с методиката за оценяване са всяко от десетте облекчения същият получава по 0,1 точка, или за 10-те предложения той получава общо 1 точка. Оценката на този участник по критерия "Цени и социални облекчения " възлиза общо на 11 точки ( 10, т. за предложена най-ниска цена + 1 точка за 10 вида социални облекчения = 11 т ). По подкритерия "Социални облекчения" ЕТ " Вени травел- Венелина Рачева" е предложила общо 12 вида облекчения, при което в съответствие с методиката за оценяване получава по 0,1 точка за всяко облекчение, като за 12 предложени от нея социални облекчения получава 1,2 точки. Като цяло по критерия "Цени и социални облекчения" този участник получава общо 9,2 точки. Крайната оценка по 6-те критерии за оценка, при съвпадащи оценки на Комисията по обобщения оценителен протокол за останалите четири критерия- "Екологичност на превозните средства"- по 8, т. за двамата участника, "Срок за запазване на предложенията"- по 10 точки за двамата участника, "Оборудване на потните превозни средства за превоз на трудноподвижни лица" по "0" точки и "Възрастов състав на ППС по първоначална регистрация"- 30 точки за "Тоди транс" ООД и 20, т. за ЕТ " Вени травел- Венелина Рачева" възлиза общо на 59 точки за участника "Тоди транс" ООД Русе (8, т. + 0, т. +11, т. +10, т. +0 т+30 т= 59, т.) и 47,2, т. за участника "Вени травел- Венелина Рачева" (8 т+ 0 т+ 9,2 т+ 10 т+ 0 т+ 20 т = 47,2, т.). Този брой точки като краен резултат, не променя крайния резултат от класирането на двамата участника в процедурата, поради което обжалваната Заповед № РД 01/2203/27. 06. 2010 г. на Кмета на Община Русе се явява законосъобразна, поради което правилно и в съответствие със закона Русенския административен съд с решението си предмет на касационната жалба е отхвърлил като неоснователна подадената срещу нея жалба на ЕТ "Вени травел- Венелина Рачева" гр. Русе. Правилни и в съответствие със закона са изводите на административния съд и относно твърденията на касационния жалбоподател за липсата на нарушения на разпоредбите на Раздел II, т. 3 от Решение № 675 на ОбС Русе. Обстоятелството, че след приключването на конкурса и сключването на договора за възлагане на превоз на пътници, определеният за изпълнител на превоза е извършвал превозите с автобуси, различни от тези с които е участвал в конкурса е ирелевантно за законосъобразността на обжалваната заповед. Касае се до действия, настъпили след приключването на конкурса и при наличието на сключен договор за възлагане на превоза, това е въпрос на договорни отношения между Община Русе и участника определен за изпълнител на конкурса. Неоснователно е и възражението в касационната жалба в частта му за прекомерност на присъденото от административния съд адвокатско възнаграждение в размер на 300 лв. Касае се до реално изплатено възнаграждение по договора за правна защита и съдействие от 21.10. 2009 г., което е съобразено с тежестта на правния спор. С оглед изхода на спора, правилно и в съответствие с разпоредбата на чл. 143, ал. 4 от АПК същото е било присъдено в тежест на оспорващия. При така изложените съображения Върховния административен съд намира, че са налице сочените с касационната жалба отменителни основания и решението на Русенския административен съд като правилно и обосновано следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховния административен съд-четвърто отделение