Решение № 3619 от 13.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12690/2011 г.

Решение № 3619 от 13.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12690/2011 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано по е по касационна жалба на Директора на Дирекция "ОУИ" гр. Пловдив при ЦУ на НАП, срещу решение № 1349/02.08.2011 г., постановено по адм. д. № 1829/10 г. по описа на Административен съд гр. Пловдив /АС./

В жалбата се излагат доводи за неправилност на съдебното решение, като необосновано, постановено в нарушение на материалния закон и при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, обосноваващо отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Моли да бъде отменено обжалваното решение, с присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът по жалбата - "Аполония Винеярд" ЕООД, гр. Любимец, чрез пълномощника си адв. Е. Делчев в писмена защита излага подробни доводи досежно правилността на обжалваното решение.

Представителят на Върховната административна прокуратура, излага доводи за частична основателност на жалбата.

Върховният административен съд - осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за неоснователна.

Предмет на разглеждане пред АС е бил Ревизионен акт /РА/ № 261000626/25.05.2010г, издаден от Ася Младенова Котетерова - главен инспектор по приходите в ТД на НАП - Пловдив, ИРМ Хасково, потвърден с Решение № 567/30.07.2010 г. на Директор Дирекция "ОУИ" - Пловдив при ЦУ на НАП, в частта относно отказано право на данъчен кредит в размер общо на 214 191,96 лева, по фактури издадени от доставчиците "Агрокооп 1916" ЕООД, "Агритийм" ЕООД и "Ви Тер" ЕООД, ведно с лихви за забава в размер общо на 80 395,21 лева, за данъчни периоди месец юли 2006 г., месец май, месец юни и месец декември 2007 г.

С обжалваното в настоящото производство решение АС е обявил за нищожен процесния РА, в частта, с която на "Аполония Винеярдс" ЕООД, гр. Любимец, са определени задължения по ЗДДС за данъчни периоди месец юли 2006 г. и месец май и месец юни на 2007 г., в резултат на отказано право на данъчен кредит в размер общо на 173 566,65 лева, ведно с лихви за забава в размер общо на 67 601,51 лева и го е отменил като незаконосъобразен в частта, с която на дружеството са определени допълнителни задължения по ЗДДС за данъчен период месец декември 2007 г. в размер общо на 40 625,31 лева, ведно с лихви за забава в размер на 12 793,70 лева.

За да постанови обжалваното решение в частта в която РА е обявен за нищожен, съдът е приел, че за процесните данъчни периоди - месеци 07.2006 г., м. 05 и м. 06 на 2007 г., досежно задълженията за данък добавена стойност, има издадени АПВ, както следва:

1. АПВ № 130002/25.08.2006 г., с който по справка-декларация по чл. 100 от ЗДДС (отм.), подадена за данъчен период м. 07.2006 г., с посочена сума, подлежаща на възстановяване в размер на 18 193,82 лева, е осъществена проверка, при която като краен резултат е признат резултат ДДС за възстановяване в размер именно на 18 193,82 лева, която сума е и реално възстановена на лицето;

1. АПВ № 13617 от 04.10.2007 г., с който по справка-декларация вх. № 26000924998/13.09.2007 г., подадена за данъчен период м. 08.2007 г., с резултат ДДС за възстановяване в размер на 16 633,77 лева и приложена Справка - Приложение № 6 към чл. 68, ал. 4 от ППЗДДС за периода от 01.05.2007 г. - 31.08.2007 г., от която се е установило, че по отношение на декларирания данък за възстановяване през месец май 2007 г. е започнала процедура по приспадане по реда на чл. 92, ал. 1, т. 2 от ЗДДС, е осъществена проверка /обхващаща посочените 4 данъчни периода/, и е констатирано, че през месец 08.2007 г. е приключила 3-месечната процедура, с резултат ДДС за възстановява в размер общо на 326 053,47 лева, която сума е възприета като такава подлежаща на възстановяване на основание чл. 92, ал. 1, т. 4 от ЗДДС. Констатирано е, че към момента на проверката няма други изискуеми публични задължения на данъчния субект, поради което и сумата от 326 053,47 лева реално е възстановена.

С така издадените АПВ, съдът е приел, че данъчната администрация е признала, че за посочените данъчните периоди, дружеството има право на данъчен кредит в съответния претендиран размер респективно, че дължи ДДС за внасяне, като резултатът за всеки един от тези данъчни периоди е в размера на декларирания по справка-декларацията. АПВ са влезли в сила, а заповедите за възлагане на ревизия и ЗОКО досежно извършване на процесната ревизия са издадени от орган по приходите - началник сектор "Ревизии и проверки" при ТД на НАП - Хасково, на основание чл. 112 и чл. 113 от ДОПК, респ. чл. 119, ал. 2 от ДОПК.

При наличие на влязъл в сила АПВ, за всеки един от посочените периоди, част от ревизираните такива, съдът е приел, че заповедите за възлагане на ревизия, са издадени при липса на материална компетентност на издалия ги орган. За ирелевантен съдът е приел факта, че ревизията е възложена след изменението на чл. 129, ал. З от ДОПК, доколкото съдебната практика на ВАС възприема, че на изменението не е придадено обратно действие, поради което и не може да засегне стабилитета на влезлите в сила индивидуални административни актове, какъвто е и процесния случай. Предвид разпоредбата на чл. 134, ал. 1 от ДОПК компетентен да възложи ревизия е териториалният директор, поради което и предвид факта, че заповедите за възлагане на ревизията и тази за определяне на компетентния да издаде РА, съгласно чл. 119, ал. 2 ДОПК са издадени от орган по приходите, който не притежава материалната компетентност за това, тези актове и издаденият въз основа на тях РА, в частта относно установените задължения за данъчни периоди месеците 07.2006 г. и месец 05 и м. 06.2007 г., съдът е приел за нищожен.

Решението в тази си част е правилно.

Въз основа на установената в съответствие със съдопроизводствените правила по делото фактическа обстановка, съдът е достигнал до законосъобразни правни изводи.

По делото няма спор по фактите.

Неоснователен е довода в касационната жалба за неправилност на решението, поради липса на идентичност между РА и АПВ, тъй като с последния не са определени задължения за данъци.

Правилно и с оглед трайната практика на ВАС съдът е приел, че както при действието на ДПК (отм.) така и на ДОПК /включително и след изменението на нормата на чл. 129, ал. 3 от ДОПК/ ДВ, бр. 108/19.12.2007 г., при наличие на влезли в сила ДАПВ, респ. АПВ /преди посоченото изменение на закона/, тъй като ДАПВ е акт по смисъла на чл. 26 ДПК (отм.), респ. АПВ на общо основание е индивидуален административен акт, пораждащи в случая права за възстановяване на данъка, следва да се зачете стабилитетът на влезлия в сила административен акт, от който са възникнали и упражнени права, поради което изменението на установените с такъв акт данъчни задължения следва да се извърши с ДРА, респ. РА, издаден при условията на чл. 115 и по реда на чл. 116 от ДПК (отм.), респективно чл. 133 и сл. от ДОПК. При възстановяване и прихващане на суми по реда на чл. 112 ДПК /отм./, респ. чл. 129 от ДОПК, данъчните органи също са задължени да извършат проверка или ревизия на проверявания субект и да определят правилно следващото се данъчно задължение или суми за възстановяване.

При издаване на данъчен акт за прихващане или връщане по справка-декларация, данъчната администрация признава, че се дължи данъчен кредит в претендирания по справката-декларация размер, респ. че задължението за данък добавена стойност за внасяне/респ. за възстановяване е в посочения в същата тази справка-декларация размер и установява данъчното задължение за периода на данъчния субект.

Актът за прихващане или възстановяване, придобил статута на окончателност преди 19.12.2007 г., не може да бъде оттеглян или изменян чрез възлагане и извършване на ревизия, приключваща с ревизионен акт, издаден по реда на чл. 112, чл. 113 ДОПК. Този стабилитет може да бъде преодолян само чрез възлагане и извършване на ревизия по особения ред на чл. 133, чл. 134 ДОПК, което в случая не е спазено, поради което и правилно съдът е приел, че за процесните данъчни периоди месеците 07.2006 г. и месец 05 и м. 06.2007 г., относно отказано право на данъчен кредит в размер общо на 173 566,65 лева, ведно с лихви за забава в размер общо на 67 601,51 лева. РА като издаден от лице без материална компетентност е нищожен.

В останалата обжалвана част, съдът е приел, че РА е издаден от компетентен за това орган, въз основа на редовно възложено и проведено ревизионно производство, като не са констатирани нарушения на административно производствените правила във връзка с постановяването му.

На първо място приетия по делото АПВ № 800277/30.01.2008 г., съдът е приел, че не влияе на валидността на РА, тъй като от една страна настоящото ревизионно производство е възложено след изменението на нормата на чл. 129, ал. 3 от ДОПК с ДВ, бр. 108 от 2007 г., а от друга актът е издаден и влязъл в сила след датата на посоченото изменение на закона.

От фактическа страна съдът е приел за установено, че в хода на ревизията органите по приходите са установили, че жалбоподателят е извършвал дейност, във връзка с отглеждане лозови, овощни и други трайни насаждения, за което е вписано в регистъра на Националната винаро-лозарска камара с Удостоверение № 21300 Г и има регистрирано лозарско стопанство.

В хода на ревизията за данъчен период м. 12 на 2007 г. не е признато право на приспадане на данъчен кредит на основание чл. 70, ал. 5 във вр. с чл. 72 от ЗДДС /в приложимата редакция/ по фактура № 33 от 04.12.2007 г., издадена от "Агритийм" ЕООД, в размер на 21 968,07 лева, в ЧАСТТА й относно доставката на "посадъчен материал Мерло - 9 000 броя, на стойност 17 640 лева" и "посадъчен материал Шардоне - 47 041 броя, на стойност 92 200 лева".

Органът по приходите е възприел установеното въз основа на проверка извършена на 24.10.2006 г. за установяване на засадените площи в лозовия масив в с. Лозен, която съдът е приел, че законосъобразно е приобщена към доказателствата. Извършена е насрещна проверка на доставчиците и е прието, че изграждането на лозовия масив и по-специално частта засята със сортовете "Вионие" и "Мерло" е приключило към 24.10.2006 г., тъй като в хода на проверката през 2006 г. е констатирано, че на площ от 50 дка към 24.10.2006 г. са реално засети 20 650 броя лозички. сорт "Вионие" и на площ от 150 дка "Мерло" със засети 61 950 лозички /като неправилно в РД, РА и Решението на горестоящия административен орган е визирана бройката 6 950/.

При така установеното органите по приходите са приели, че данъчното събитие по доставките на посадъчен материал от сорта "Вионие" и "Мерло" по процесните фактури е настъпило най-късно до 24.10.2006 г., поради което и по издадените през месец 12.2007 г. фактури е начислен данък без да е на лице в този момент облагаема доставка по смисъла на чл. 12 от ЗДДС и настъпило данъчно събитие. В този смисъл е прието, че данъкът е начислен без основание и на основание чл. 70, ал. 5 във вр. с чл. 72 от ЗДДС е отказано правото на данъчен кредит за получателя по доставките.

По отношение на доставките с двете процесни фактури на посадъчен материал от сорта "Шардоне", поради различното правно основание за отказ на правото на данъчен кредит в РА и Решението на Директора на Дирекция "ОУИ" -

Пловдив от процесуалният представител на ответника е конкретизирано в хода на съдебното обжалване, по които фактури правото на данъчен кредит е отказано на основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС, поради липсата на реално осъществена доставка и тези по които правото е отказано също на основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС, във вр. с чл. 72 от ЗДДС /в приложимата редакция/.

След конкретизацията съдът е приел за установено, че е отказано право на данъчен кредит по две групи доставки а именно:

Първа група: доставката по фактура № 216 от 03.12.2007 г., издадена от "Агрокооп 1916" ЕООД на "посадъчен материал Вионие - 17 103 броя, на стойност 33 521,88 лева" и доставката по фактура № 33 от 04.12.2007 г., издадена от "Агритийм" ЕООД, на "посадъчен материал Мерло - 36 625 броя, на стойност 71 785 лева", с основание за отказ на правото на данъчен кредит чл. 70, ал. 5 от ЗДДС във вр. с чл. 72 от ЗДДС, като е прието от органа по приходите, че данъчното събитие по тези доставки е настъпило до 24.10.2006 г.

Втора група: доставките по фактура № 216 от 03.12.2007 г., издадена от "Агрокооп 1916" ЕООД на "посадъчен материал Шардоне - 30 492 броя, на стойност 59 764,32 лева", и по фактура № 33 от 04.12.2007 г., издадена от "Агритийм" ЕООД, на "посадъчен материал Шардоне - 47 041 броя, на стойност 92 200 лева" правото на данъчен кредит е отказано на основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС във вр. с чл. 72 от ЗДДС, но поради факта, че така доставените количества посадъчен материал, не са вложени в дейността на оспорващия по изграждане на лозов масив в с. Лозен, тъй като общият брой, деклариран от него засети лози, сорт "Шардоне" е доставен по други доставки.

Съдът е приел за безспорно установено от доказателствата по делото и от приетата съдебно-счетоводна експертиза, че всяка от доставките по двете групи е намерила надлежно отражение в счетоводството както на доставчика, така и на получателя; като ДДС е начислен като задължение към бюджета в съответния данъчен период, в който е издаден първичният счетоводен документ, осчетоводени са и приходите от продажбите; на лице е и разплащане между контрагентите по доставките; проследени са и предходните доставки.

Относно първата група доставки съдът е извършил анализ на приложените от органа по приходите правни разпоредби на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС и чл. 72 от ЗДДС и е приел, че предвид липсата на легално определение на понятието "неправомерно начислен данък" по смисъла на чл. 70, ал. 5, по аргумент от противното, следва, че е налице при всяка хипотеза, при която начисляването на данъка е станало в нарушение на императивни законови разпоредби.

В конкретния случай съдът се е позовал на разпоредбата на чл. 52, ал. 1 от ППЗДДС (отм.), обсъдил е разпоредбата на чл. 88, ал. 1, 3 и 4 е приел, че в случая дори да се застъпи становището на органите по приходите, че данъчното събитие по доставките е настъпило преди 24.10.2006 г. то не са налице предпоставките на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС, тъй като неизпълнението на задължението на доставчика да издаде данъчна фактура към момента на възникване на данъчното събитие не може да налага на извода за "неправомерно начислен данък", при наличие на реалност на доставките.

Неизпълнение задължението на доставчика за начисляване на данъка в предвидените в закона срокове, съдът е приел, че следва да се санкционира по реда на административно наказателните разпоредби на закона, но не налага на извода, че начисления макар и със закъснение данък добавена стойност е "начислен без основание". В тази насока съдът се е позовал на Решение на СЕО от 29.04.2004 г. по дело С-152/02 г., съгласно което правото на приспадане на данъчен кредит е обвързано от две кумулативни предпоставки, а именно: стоките да са били предоставени или услугите извършени и ДЗЛ да притежава фактура или документ, който съгласно критериите, определени от държавата - членка, може да се счита за служещ за фактура.

Дори да се приеме, че жалбоподателят не е упражнил право на данъчен кредит към момента на настъпване на данъчното събитие или в един от следващите три данъчни периода, то според съда това е станало поради факта, че доставчикът не е издал данъчна фактура в срока по чл. 93, ал. 2 от ЗДДС (отм.), респ. и чл. 113, ал. 4 от ЗДДС. След като законът не предоставя на получателите на доставки механизъм за защита срещу недобросъвестни доставчици, на практика неупражняването на правото в срока по чл. 67 от ЗДДС (отм.) и чл. 72, ал. 1 от ЗДДС не следва да се квалифицира като бездействие, защото предпоставките за предприемане на действията по упражняване на правото по чл. 67 от ЗДДС (отм.) и чл. 72 от ЗДДС не са възникнали.

На следващо място съдът се е позовал на нарушение на принципа на равностойността, коментиран в т. 46 от решение на СЕО от 8 май 2008 г. по съединени дела С-95/07 г. и С-96/07 г., тъй като в случая по отношение на доставките, при които данъкът е изискуем от доставчика и по отношение на доставките, при които данъкът е изискуем от получателя, в ЗДДС, чл. 72 и чл. 73а се предвижда различен преклузивен срок за упражняване на правото на приспадане на данъчен кредит и на практика на ВАС в тази насока.

Относно неприложимост на разпоредбата на чл. 67, ал. 1 от ЗДДС (отм.) и на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗДДС (отм.) съответно чл. 65, ал. 4, т. 2 от ЗДДС (отм.), съдът се е позовал на Решение от 22.01.2009 г. на ЕСПЧ, по дело № 3991/03, Булвес "Булвес".

1. По втората група доставки на "посадъчен материал Шардоне - 30 492 броя, на стойност 59 764,32 лева", по фактура № 216 от 03.12.2007 г., издадена от "Агрокооп 1916" ЕООД и на "посадъчен материал Шардоне - 47 041 броя, на стойност 92 200 лева" по фактура № 33 от 04.12.2007 г., и дадена от "Агритийм" ЕООД, след конкретизацията от процесуалния представител на ответника, съдът е приел, че правото на данъчен кредит отново е отказано на основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС във вр. с чл. 72 от ЗДДС, поради мотива, че така доставените количества посадъчен материал, не са вложени в дейността на оспорващия по изграждане на лозов масив в с. Лозен, защото общият брой, деклариран от него засети лози, сорт "Шардоне", е доставен по други доставки.

От фактическа страна съдът е приел, че действително съобразно изходяща от жалбоподателя Справка за броя засадени лози, лозов масив на "Аполония Винеярдс" ЕООД, послужила като основание за ревизиращия екип да достигне до тези изводи, е че от сорт "Шардоне" са засети общо 228 261 броя лози, необходимата за това площ е 552, 690 дка, като по придружаващия справката списък засетите декари са 512,503.

От тези данни органите по приходите са приели, че доставеният посадъчен материал "Шардоне" по двете разглеждани фактури, не е вложен в изграждането на този масив, защото засетите лози са доставени в един предходен момент по други доставки. За да достигнат до тези изводи ревизиращите органи са се позовали на фактура № 70 от 08.06.2007 г., издадена от "Агрокооп 1916" ЕООД, по която е призната реалността на доставката, съгласно изричните констатации в РД и РА. По цитираната фактура № 70 от 08.06.2007 г., съдът е приел за установено, че е доставен "посадъчен материал, сорт Шардоне общо 190 680 броя".

При липса на други доказателства съдът е обсъдил посочената Справка, съгласно която са засети общо 228 261 броя лози, като доставените такива по фактура № 70 от 08.06.2007 г. са 190 680 броя, поради което е на лице разлика от 37 581 броя лози, а общият брой доставени по двете процесни фактури посадъчен материал е 46 942, поради което следва да се приеме, че процесния посадъчен материал е реално засят и използван за изграждането на масива "Шардоне", тъй като липсват други доказателства посочената разлика в броя лози да е предмет на друга доставка.

На следващо място съдът е приел, че са налице доказателства за реалност на доставките, тъй като е установен произхода на стоките, заприхождаването им и в последствие за счетоводното отразяване на процесните доставки и начисляване на ДДС по тях като задължение към бюджета и на приходите от продажбата им при доставчика, установено е разплащането по доставките, като са съставени приемо-предавателни протоколи, които са депозирани в хода на ревизията.

Решението е правилно в тази си част.

Подробно и в съвкупност съдът е обсъдил всички относими към спорното право доказателства и въз основа на подробния им анализ е достигнал до законосъобразни правни изводи.

Относно първата група доставки по делото няма спор по фактите.

Спора е правен и е свързан с наличие на предпоставките на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС, т. е. към момента на издаване на данъчна фактура № 1121/07.07.2008 г. с данъчна основа 400 280 лв. неправомерно ли е начислен ДДС в размер на 80 055,99 лв.

Разпоредбата на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС във връзка с това кога възниква правото на данъчен кредит и какво съдържание следва да се влага в така формираното законово понятие "неправомерно начислен данък", следва да се обсъди в съотношение с нормата на чл. 85 от закона, т. е. както в отменения така и в новия ЗДДС, за да се упражни правото на данъчен кредит доставчикът следва да издаден данъчен документ. В ЗДДС липсва легално определение на понятието "неправомерно начислен данък" по смисъла на чл. 70, ал. 5, но по аргумент от противното може да се приеме, че е налице при всяка една хипотеза, при която начисляването на данъка е станало в нарушение на императивни законови разпоредби. В практиката на ВАС във връзка с приложението на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС се приема, че липсата на реалност на доставката е едно от основанията за неправомерно начисляване на данъка. Изискването за начисляване на данъка съобразно сега действащия закон е да се издаде данъчен документ, който да се отрази в справка-декларация и дневник за продажби - чл. 86, ал. 1 ЗДДС и в процесния случай това е направено, към момента на издаване на процесната данъчна фактура, а не към момента на доставката и засаждане на процесния посадъчен материал услугата.

Съгласно разпоредбата на чл. 52, ал. 1 от ППЗДДС (отм.) регистрираното лице е длъжно да начисли данък за всяка извършена от него облагаема доставка в срок 5 дни от датата на възникване на данъчното събитие. Съгласно ал. 4 на същата разпоредба начисляването на данъка се извършва с издаването на данъчен документ освен в случаите, предвидени в този правилник. Съгласно чл. 88, ал. 1 данъчни фактури и известия към тях може да издава само изпълнител по доставка, който е регистрирано лице, а съгласно ал. 3 на същата разпоредба оригиналът на данъчната фактура се предоставя на получателя по доставката. Регистрираното лице има право да приспада данъчен кредит за доставки, за които притежава оригинала на данъчната фактура, с изключение на случаите по ал. 4.

При така посочената правна уредба се налага изводът, че правилно АС е приел, че не са налице предпоставките на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС, тъй като неизпълнението на задължението на доставчика да издаде данъчна фактура към момента на възникване на данъчното събитие не може да налага на извода за липса на право на данъчен кредит за получателя. При наличие на реалност на доставката, правилно съдът е приел, че късното начисляване на данъка не е основание за отказ на правото на данъчен кредит за получателя по доставката. С оглед на изложеното и при констатирано нарушение на задължение на доставчика, което както е приел АС се санкционира по реда на административно наказателните разпоредби на закона, незаконосъобразно от органа по приходите е приложена разпоредбата на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС. Правото на приспадане на данъчен кредит, с оглед приетото в Решение на съда на европейските общности от 29.04.2004 г. по дело С-152/02 е обвързано с две кумулативни предпоставки, а именно: стоките да са били предоставени или услугите извършени и ДЗЛ да притежава фактура или документ, който съгласно критериите, определени от държавата - членка, може да се счита за служещ за фактура. Както беше посочено по-горе действащата уредба до 01.01.2007 г. в ЗДДС (отм.) и ППЗДДС (отм.) изисква издаване на данъчна фактура, поради което и с оглед многофазността на данъка се налага извода, че поради неправомерно неначисляване на данъка от доставчика, за ответника по касационната жалба не са били налице предпоставки за упражняване правото на данъчен кредит, поради което и не може да се приеме, че неправомерно е начислен данъка през процесния данъчен период.

С оглед на изложеното настоящият съдебен състав счита, че решението на съда е правилно в тази си част, като не са налице твърдяните касационни основания за отмяна и същото следва да бъде оставено в сила.

Досежно втората група доставки на "посадъчен материал Шардоне - 30 492 броя, на стойност 59 764,32 лева", по фактура № 216 от 03.12.2007 г., издадена от "Агрокооп 1916" ЕООД и на "посадъчен материал Шардоне - 47 041 броя, на стойност 92 200 лева" по фактура № 33 от 04.12.2007 г., издадена от "Агритийм" ЕООД, основният спорен момент е доставените количества посадъчен материал, вложени ли са в дейността на оспорващия по изграждане на лозов масив в с. Лозен, предвид факта, че общият брой, деклариран от дружеството засети лози, сорт "Шардоне", е доставен по други доставки.

Правилно от фактическа страна съдът е приел, че с оглед изходяща от жалбоподателя Справка за броя засадени лози, лозов масив на "Аполония Винеярдс" ЕООД, от сорт "Шардоне" са засети общо 228 261 броя лози, необходимата за това площ е 552,690 дка, като по придружаващия справката списък засетите декари са 512,503.

В хода на ревизията е установено, че по фактура № 70 от 08.06.2007 г., издадена от "Агрокооп 1916" ЕООД е доставен "посадъчен материал, сорт Шардоне общо 190 680 броя", като по преписката липсват други първични счетоводни документи за доставка на посадъчен материал от сорта "Шардоне" преди датите на доставките, по които са издадени процесните фактури, с изключение на визираната такава № 70 от 08.06.2007 г.

Правилно съдът е приел, че при липса на други доказателства освен изходящата от дружеството Справка, съгласно която са засети общо 228 261 броя лози, като доставените такива по фактура № 70 от 08.06.2007 г. са 190 680 броя, е на лице разлика от 37 581 броя лози, а общият брой доставени по двете процесни фактури посадъчен материал е 46 942, поради което следва да се приеме, че процесния посадъчен материал е реално засят и използван за изграждането на масива "Шардоне", тъй като липсват други доказателства посочената разлика в броя лози да е предмет на друга доставка.

Правилно съдът е приел, че са налице доказателства за реалност на доставките, тъй като е установен произхода на стоките, заприхождаването им и в последствие счетоводното им отразяване и начисляване на ДДС по тях като задължение към бюджета. Установено е отразяване на приходите от продажбата им при доставчика, като са съставени приемо-предавателни протоколи, които са депозирани в хода на ревизията.

Позоваването в касационната жалба на фактура № 374/31.03.2008 г. издадена от "Агрокооп 1916" ЕООД за доставени още 14 000 броя лозички "Шардоне" /л. 31 от РД/ не следва да бъде обсъждано, тъй като визира последващ, а не предхождащ процесните доставки период.

Настоящият състав намира, че видно от фактура № 33 от 04.12.2007 г., издадена от "Агритийм" ЕООД доставката е за 47 041 броя посадъчен материал Шардоне, а по фактура № 216 от 03.12.2007 г., издадена от "Агрокооп 1916" ЕООД за "посадъчен материал Шардоне - 30 492 броя", поради което общия брой на доставените лозички сорт Шардоне е 77 533 броя, а не приетия от съда и обсъждан в касационната жалба в размер на 46 942 броя, но поради липса на доводи в тази насока в касационната жалба и забраната за влошаване положението на страната, това несъответствие не следва да бъде обсъждано.

С оглед на изложеното и като е достигнал до същите правни изводи, АС е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

Претенцията на пълномощника на ответника по касационната жалба следва да бъде оставена без уважение, поради липса на доказателства за уговорено и заплатено адвокатско възнаграждение.

По изложените съображения Върховният административен съд, осмо отделение, на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК