Решение № 7564 от 7.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4293/2018 г.

Решение № 7564 от 7.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4293/2018 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Образувано е по касационна жалба от кмета на община П. чрез Д. Г. Й. - началник отдел "Правно и нормативно обслужване" против решение № 191 от 15.02.2018 г. по преписка № КЗК-16/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № РД-10-2100 от 05.12.2017 г. за откриване на процедура на договаряне без предварително обявление за възлагане на описаната обществена поръчка с шест обособени позиции. Направени са възражения за неправилно прилагане на материалния закон - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.

Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба.

Ответната страна - "Б. Е." ЕООД също не изразява становище по нея.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че обстоятелствата, с които се обосновава неотложност, не трябва да се дължат на възложителя. В конкретния случай неговото бездействие е довело до необходимост от неотложни действия за обезпечаване на нормативно установени дейности.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.

Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Б. Е." ЕООД против решение № РД-10-2100 от 5.12.2017 г. на кмета на общината за откриване на процедура за доставка на хранителни продукти по предварителна заявка за нуждите на Детска кухня, Домашен социален патронаж, Дом за стари хора в с. Б., социалните заведения и други учреждения на бюджетна издръжка на територията на общината по шест обособени позиции. Възраженията са за незаконосъобразно определен вид на процедурата - договаряне без обявление, поради липса на задължителните условия по чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП. В представеното становище по чл. 200, ал. 2 от закона, възложителят подробно е описал фактите, свързани с откриването на 31.08.2017 г. на откритата процедура за доставка през следващите четири години и проведените във връзка с решението за откриване обжалвания отново от същото търговско дружество. Посочил е, че сключените договори през 2014 г. изтичат на 31.12.2017 г. и оставането без доставки на основни хранителни продукти на социално уязвима част от населението на общината, съставлява изключително обстоятелство.

Комисията е събрала възлагателната преписка и въз основа на нея и на служебно известните й данни, е изложила приетите за установени факти. Преценила е наличието на предпоставките по чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП за избор на процедура - договаряне без предварително обявление. Обсъдила е внимателно изложените в акта за откриване мотиви на възложителя досежно избора на конкретния вид процедура, както и нейния предмет. В тази връзка е приела наличие на две от законовите условия - необходимост от неотложно възлагане на поръчката, поради обстоятелства, които могат да доведат до увреждане здравето на хората и едновременно с това да нарушат изпълнението на нормативно установени дейности на възложителя. Правилно е определила предмета на спора, а именно - дали настъпването им се дължи на бездействие на възложителя - третата законова предпоставка за прилагане на нормата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от закона. В тази връзка е съпоставила датата на откриване на основната процедура - 31.08.2017 г.; датата на изтичане на досега действащите договори за доставка - 31.12.2017 г., сроковете за обжалване на решенията на възложителя и сроковете за произнасяне от страна на комисията и съда при възникнали спорове. Определила е минималните такива на два месеца и половина, към които задължително се прибавят сроковете за провеждане на самата процедура, изискващи също време. Комисията е счела, че при планиране на процедурата, възложителят в нарушение на изискването на чл. 26 ППЗОП не е съобразил всички фактори, поради което сам се е поставил в ситуация на възникнала неотложност от възлагане. По тези съображения е приела решението за избор на процедура на договаряне без обявление за незаконосъобразно и го е отменила. Така постановеното решение е правилно.

В касационната жалба отново се твърди неотложен характер на процедурата и наличието на изключителни обстоятелства. По същество се възразява, че възложителят е открил процедурата четири месеца преди крайния срок на действащите договори - достатъчно време за приключването й със сключване на възлагателни договори. Доводите са неоснователни.

Кметът на общината е публичен възложител и като такъв е длъжен да прилага процедурите, определени в чл. 19, ал. 1 ЗОП. На първо място сред тях е откритата процедура по чл. 18, ал. 1, т. 2. С разпоредбата му е предоставена възможност да приложи и процедурата по чл. 18, ал. 1, т. 8 - договаряне без предварително обявление. Тя е уредена в чл. 79, ал. 1, т. 4 от закона и съставлява изключение от общото правило. Поради това законодателят в ал. 6 на разпоредбата е задължил възложителя да изложи мотиви. Отделно от това този вид процедура може да се проведе законосъобразно само при изпълнението на три императивни изисквания. В настоящия случай първото задължение е спазено. Кметът на общината, в акта си за откриване на процедурата на договаряне без предварително обявление, се е мотивирал с две обстоятелства: първото е, че към датата на откриването на процедурата на договоряне - 5.12.2017 г. КЗК все още не се е произнесла с решение по законосъобразността на решение № РД-10-1467 от 31.08.2017 г. за откриване на откритата процедура за срок от 48 месеца. Второто е, че след 31.12.2917 г. досегашните договори за доставка са невалидни, тъй като ще е изтекъл крайният срок, за който са сключени. Незаконосъобразността на акта се дължи на неизпълнение на втората група специални изисквания по чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП.

1. Първото от тях е съществуваща необходимост от неотложно възлагане на поръчката, поради изключителни обстоятелства. Самото понятие "изключителни обстоятелства" е легално дефинирано в § 1 ДР, т. 17, където те са обособени в три отделни групи. Общото и за трите е, че изключителните обстоятелства трябва да са предизвикани от непредвидими за възложителя събития. Самият характер на тези събития е обособен в три различни групи: първата са природно бедствие, авария или катастрофа; втората са други събития, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората и т. н.; третата са други събития, които могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативноустановени дейности на възложителя. В настоящия случай предметът на поръчката и големият брой лица, за задоволяване на чиито нужди е предназначена тя, попадат едновременно във втората и в третата група - хранителните продукти са от първа необходимост и забавянето на доставката им може да доведе до последваща опасност за здравето на хората. Освен това тяхното осигуряване за детските градини и учебни заведения и социалните домове е законово задължение на кмета на общината. Въпросът обаче е дали обжалването на решението за откриване на основната процедура на 31.08.2017 г. съставлява непредвидимо за възложителя събитие? След като възможността за такова обжалване, съпътствано с искане за спиране на процедурата е нормативно уредено в чл. 197, т. 1 и чл. 203 от закона, то упражняването на тези правомощия от заинтересовано лице води до отрицателен отговор на поставения въпрос.

1. Второто задължително изискване в чл. 79, ал. 1, т. 4 от закона е невъзможност да бъдат спазени сроковете, включително съкратените за открита, ограничена процедура или състезателна процедура. От данните по делото е установено неговото наличие.

1. Третата задължителна предпоставка е обстоятелствата, с които се обосновава наличие на неотложност, да не се дължат на възложителя. Наличието на неотложност, касационният жалбоподател обосновава на първо място с невъзможност да предвиди колко ще е забавянето при произнасянето от органите по обжалването, независимо от определените законови срокове в чл. 212 и чл. 216, ал. 5 ЗОП и на второ място с изтичане на срока на досега действащите договори. Поставените въпроси гравитират около точното изпълнение на задължението му по чл. 26 ППЗОП да планира поръчката. Изходен пункт за преценката доколко са спазени изискванията, поставени в чл. 26 ППЗОП за планиране на процедурата, е изтичането в края на 2017 г. на сключените договори. Касае се за обективно обстоятелство, което на него му е много добро известно. По това този случай се различава от случая, предмет на разглеждане в решение № 5318 от 27.04.2017 г. по адм. дело № 2744/2017 г. на ВАС, четвърто отделение. Върховният административен съд има категорично утвърдена практика за необходимостта от внимателно планиране при изтичащи договори с предварително ясна дата - пример в това отношение са решение № 14750 от 9.12.2014 г. по адм. дело № 7744/0214 г.; решение № 2160 от 17.02.2014 г. по адм. дело № 16123/2013 г.; решение № 213 от 17.02.2014 г. по адм. дело № 13391/2012 г. и др. (те са по отменения ЗОП, но хипотезите на чл. 90, ал. 1, т. 4 от него е аналогична на тази на чл. 79, ал. 1, т. 4 от настоящия закон.) В чл. 26 ППЗОП са обособени три групи обстоятелства, които задължително следва да се вземат предвид от възложителя при планиране на процедурата. Сред тях са тези по т. 3 - времето за провеждане на процедурата, включително за получаване на заявления за участие или оферти, работа на комисията и сключване на договори. Към тях следва да се прибавят и обстоятелствата по ал. 2 - всички законовоустановени срокове, включително и тези в производствата по обжалване, контрол от АОП, когато е приложимо (в случая това е приложимо съгласно чл. 233, ал. 2 ЗОП), както и началният момент и срокът за изпълнение на договора. В настоящия случай, решението за откриване е взето на 31.08.2017 г., но крайният срок за подаване на офертите е 9.10.2017 г., а датата на отварянето им - 10.10.2017 г. Тези срокове показват, че дори и процедурата по разглеждане на офертите, вземане на решение от възложителя за избор на изпълнител и обжалване само на последния му акт, по никакъв начин не биха могли да се проведат и приключат до 31.12.2017 г. Това означава, че от 1.01.2018 г. цялата община ще остане без така необходимите й доставки. След тази дата, възложителят сам се е поставил в условия на необходимо неотложно възлагане. Така направеният извод на съда се потвърждава и от извършената служебна проверка в профила на купувача на община П. От нея съдът установи, че откритата процедура е приключена с решение за обявяване на класирането, избор на изпълнители и отстранени участници № РД-10-491 от 10.04.2018 г. Няма данни дали то е обжалвано и дали са сключени възлагателните договори, но самият факт показва минимално необходимото време за провеждане на процедурата, който категорично не е съобразен от възложителя при нейното откриване.

Неизпълнението на две от законовите изисквания при избора на вида процедура води до незаконосъобразност на акта за откриването й. Като го е отменила, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила с мотивите, изложени в настоящия съдебен акт.

Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение