Решение № 14707 от 7.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11966/2013 г.

Решение № 14707 от 7.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11966/2013 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от консорциум "Камено-2013", чрез съставляващите го търговски дружества "ЕСБ - София" ЕООД" и "СЦ Градинариу Импорт Експорт" СРЛ, Букурещ против решение № 1015 от 14.08.2013 г. по преписка № КЗК-811/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му срещу решение № РД-09-296 от 6.06.2013 г. на кмета на община Камено за класиране на участниците и обявяване на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка в частта й по обособена позиция № 2. Правят се доводи за допуснати съществени нарушения на закона. Камисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Такова не се взема и от заинтересованата страна - "Булсервиз" ООД със седалище в град Бургас. Възложителят - кмет на община Камено изразява писмено становище за неоснователност на жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че ценовото предложение на касатора не съответства на предварително поставените изисквания, поради което законосъобразно е отстранен от участие. Прокурорът не взема каквото и да било отношение по представените писмени доказателства от касатора в съдебното заседание, приети от съда с протоколно определение. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от консорциума "Камено - 2013" против заповед № РД-09-296 от 6.06.2013 г. на кмета на община Камено за отстраняването му от участие и определянето на изпълнител в проведена открита процедура досежно обособена позици № 2. Основните възражения са били за незаконосъобразно отстраняване на участника. От приетата, като писмено доказателство възлагателна преписка е установено, че кметът на общината с решение № РД-09-168 от 29.03.2013 г. е открил възлагателна процедура с две обособени позиции, одобрил е обявлението и конкурсната документация. В т. 5.1.22 е предвидено, че в плик № 3 с надпис "Предлагана цена" трябва да се съдържа ценовото предложение, изготвено от участника по образец № 11 от документацията. Образецът се намира на л. 42 от нея и предвижда само попълване на идентификационните данни на съответния участник; попълване размера на цената в левове без ДДС цифром и словом. В раздел II се предвижда прилагане, като неразделна част към предложението на подробна лизингова схема, съобразно условията на възложителя и оферираната цена. В определения срок са подадени две оферти. При отваряне на ценовото предложение от конкурсната комисия на проведено заседание на 28.05.2013 г., обективирано в протокол № 4 е констатирана нередовност. Тя подробно е описана в протокола и се изразява в обстоятелството, че финансовият лизинг се предлага да бъде осъществяван от "Уникредит лизинг" АД. Погасителният план и офертата на това дружество не са подписани и подпечатани. Това е дало основание на комисията за счете, че ценовото предложение на консорциума не отговаря на поставените изисквания и да го предложи за отстраняване. Оценен и класиран е вторият участник. Възложителят е съобразил решенията на помощния орган и с окончателния си акт по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП е отстранил жалбоподателя от участие, като е определил за изпълнител другия допуснат до класиране, оценен и класиран по обособена позиция № 2 участник. При тези данни по преписката, КЗК е приела, че ценовото предложение на консорциума със съдържащата се в него оферта от "Уникредит лизинг" АД за финансов лизинг не е подписана и подпечатана, поради което не е установено авторството. Освен това сумите по погасителния план са в евро, а не както е изискването по документацията в лева. По тези съображения е приела отстраняването на консорциума от участие, като законосъобразно и е оставила без уважение подадената жалба. Не е разгледала направените допълнителни твърдения към жалбата на 12.08.2013 г. - два дни преди проведеното заседание на 14.08.2013 г. Така постановеното решение е неправилно. На първо място в касационната жалба се твърди отново незаконосъобразно отстраняване на жалбоподателя от участие. Тази група доводи са неоснователни и в пълно противоречие с данните в офертата му. Фактическите установяване на КЗК и направените въз основа на тях правни изводи са обосновани и законосъобразни. Към тях следва да се добави още, че в лизинговото писмо, съдържащо се в плик № 3 е описан "нов товарен автомобил с носимост от 3.5 до 20 тона". В същото време предмет на поръчката по спорната обособена позиция № 2 е вакуумна мотометачка. В техническата спецификация, като част от конкурсната документация, тя е вписана с основна характеристика: "Нова, неупотребявана, ниско маневрена, с възможност за експлоатация при атмосферни условия мин. от -20 гр. С до +40 гр. С. От съпоставката на описанието в двата документа е видно, че съдържащата се в ценовото предложение на жалбоподателя оферта, изготвена от "Уникредит лизинг " АД е за съвсем друг вид автомобил, който няма нищо общо с предмета на доставката по обществената поръчка. Поради това обосновано КЗК е приела законосъобразност на отстраняването на консорциума от участие. Втората част от жалбата касае доводи за неправомерно допускане на определения изпълнител до оценяване и класиране. Те са развити в представените пред КЗК в писмен вид допълнителни твърдения към жалбата. КЗК не ги е разгледала, приемайки, че са направени след срока по чл. 120, ал. 5 и съответно са преклудирани. Този извод на комисията е необоснован. Видно от т. 2 от обстоятелствената част на жалбата пред КЗК, жалбоподателят в първия абзац е възразил за декларираните от "Булсервиз" ООД данни за участие на подизпълнител. След това обаче в заключителния абзац от пункта по жалбата е формиран обобщен извод, че решението на конкурсната комисия да допусне участника до класиране е немотивирано и необосновано. Този общ извод е конкретизиран в допълнителните твърдения. Основното в тях е за липсата на необходимите реквизити на документа, съдържащ се в плик № 1 на изпълнителя за установяване на изискването по т. 5 от обявлението. За така въведените доводи пред КЗК, в касационното производство се представят за първи път писмени доказателства, изходящи от производителя относно съдържащ се документ в офертата на определения изпълнител с твърдение, че е фалшив. Пълномощникът на страната представя и копие от товарителница и извлечение от сайта на куриерската фирма за установяване на момента на узнаването на това обстоятелство. В извлечението е посочено, че писмото е подадено в град Бергамо, Италия на 25.10.2013 г. Или е станало известно на касатора след постановяване на обжалваното решение на КЗК и след подаване на касационната жалба. Това налага обсъждането му в настоящото решение. В т. 5 от раздела III. 2.3. от обявлението за обществената поръчка е въведено условие за установяване на технически възможности, а именно - ако участникът не е производител на доставяната вакуумна подометачка, то трябва да е оторизиран за продажба и гаранционно обслужване. Изискването е повторено и в раздел II, стр. 9 от документацията. Документите, чрез които се доказва съответствието съгласно т. 2 от същия раздел могат да бъдат: пълномощно, писмо, оторизационно писмо, договор и др., издадени от производителя, даващ разрешение за продажба и гаранционно обслужване по предмета на обособената позиция. Тези документи за трети път са изброени и в т. 5.1.11 от документацията, относно задължителните документи по подбора в плик № 1 от офертата. Видно от офертата на определения изпълнител, в плик № 1 се съдържа писмо на бланка "DULEVO" на английски език, което няма нито подпис, нито имена на автора му. Приложен е и превод на български език на "Споразумение за представителство", в което "Дулево интернационал Италия" е вписано, като производител, а "Булсервиз" ООД, като представител за продажби с обсег услуги след продажба. В т. 3 са изброени продуктите на производителя и сред тях са механични вакуумни пътни почистващи машини. Конкурсната комисия на заседанието си на 13.05.2013 г. по протокол № 2 е приела, че дружеството отговаря на всички изисквания по подбора и го е допуснало до отваряне на техническото предложение и оценяване в следващото заседание на 22.05.2013 г. по протокол № 3. При това обаче незаконосъобразно, помощният орган не е изследвал реквизитите на писмото, правейки го документ, а именно - не е съобразено, че то не съдържа нито дата, нито подписи, нито имената на сключилите го и подписалите го представители на производителя и представителя. Поради това и то не би могло да се разглежда, като договор за представителство, какъвто фигурира сред посочените от възложителя документи за установяване на съответствието с изискване № 5 от раздел III. 2.3 от обявлението. Пропускът на помощния орган да констатира липсата на основни реквизити на споразумението за представителство, определящи го, като "споразумение", водещи вообще до извод за липса на изискуем документ е толкова съществен, че е довел до опорочаване на завършващия акт. Още повече, че в касационното производство е представено и прието, като доказателство писмо - декларация от регионалния мениджър износ на "Дулево Интернешънъл" - Никола Чиапони, че приложеното в офертата на "Булсервиз" ООД писмо е фалшиво и никога не е било издавано от "Дулево Интернешънъл". Основателни са и възраженията за незаконосъобразни действия на конкурсната комисия и при преценка на документите на този участник, установяващи съответствие с изискването по т. 2 от раздел II от конкурсната документация: изпълнени през последните три години минимум три договора за доставка на ППС, съобразно обособената позиция, за която се подава офертата. На л. 47 от конкурсната документация се съдържа образец на списъка на тези договори. Съгласно таблицата в него, в колона № 1 следва да се съдържа "Предмет на договора" /кратко описание/. Смисълът на описанието е да се установи съответствието с предмета на обособената позиция, в случая тази под № 2. В плик № 1 на "Булсервиз" ООД се съдържа списък на основните договори. За всички обаче е написано "Специализиран автомобил". Липсата на кратко описание на тези специализирани автомобили съставлява обективна пречка за конкурсната комисия да установи съответствието на участника и с изискването по т. 2 от раздел III. 2.3 от обявлението. Тя не би могла да се преодолее чрез съдържащите се в плик № 1 на дружеството четири референции, тъй като само една от тях - тази, издадена от "Нео Титан" ООД сочи на вида на доставения автобомил - мотометачка. Като не е съобразила тези обстоятелства, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да се отмени и спорът се реши по същество. На отмяна подлежи и решението на възложителя по обособена позиция № 2, като преписката се върне на етап - разглеждане на документите в плик № 1, съдържащи се само в офертата на "Булсервиз" ООД, доколкото отстраняването на консорциума "Камено - 2013" е подложено на контрол пред КЗК и пред съда и е прието за законосъобразно. За консорциума е налице правен интерес от обжалване допускането на другия участник до оценяване, тъй като при евентуално негово отстраняване, би се стигнало до прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Разноски не следва да се присъждат, тъй като не са поискани от пълномощника на касатора. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение