Решение № 4362 от 28.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1677/2013 г.

Решение № 4362 от 28.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1677/2013 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от началника на РДНСК - Северозападен район, гр. Плевен, чрез пълномощника му - юрисконсулт Линков, срещу Решение № 659/27.11.2012 г. по адм. дело № 618/2012 г. на Административен съд - Плевен, с искане за отмяната му като недопустимо и неправилно, поради нарушение на материалния закон. Ответникът - ЕТ "Николай Петров-Нико", гр. Левски, представляван от собственика - Николай Недялков Петров, редовно призован не се явява и не се представлява. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение Административен съд-Плевен е отменил оспорената от ЕТ "Николай Петров-Нико", Заповед № ДК-02-СЗР-157/2.05.2011 г. на началника на РДНСК - СЗР, гр. Плевен, с която на основание чл. 225, ал. 1, вр. с ал. 2, т. 2 от ЗУТ е разпоредено премахването на незаконен строеж: "Въздушни кабелни мрежи по бул. "България"", намиращ се в гр. Левски, област - Плевен, по отношение на неизвестен извършител. Като е обсъдил събраните по делото писмени и гласни доказателства, съдът е приел, че заповедта е издадена при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и нарушение на материалния закон, което я прави незаконосъобразна. За нарушения по чл. 146, т. 2 и т. 3 от АПК е приел липсата на мотиви - фактически основания за издаване на заповедта, както и нарушението на чл. 35 и чл. 36 от АПК, поради неизясняване от органа на всички факти и обстоятелства свързани с извършителя на строежа, времето на извършване и неспазване на служебното начало за събиране на доказателства от значение за издаване на този административен акт. За съществени е приел и нарушенията, свързани със съобщаване на Констативния акт от 16.03.2011 г., чрез залепване на служебна бележка на стълб по средата на бул. "България" и несъобщаване на издадената заповед по Интернет. Според съда тези нарушения са довели и до нарушение на материалния закон, тъй като с оглед на събраните данни за извършването му - през м. 10. 1999 г., приложими за него са разпоредбите на ЗТСУ (отм.) и ППЗТСУ (отм.), а не разпоредбите на ЗУТ. Решението е правилно по своя резултат, със следните допълнения. Неоснователно е оплакването за недопустимост на обжалваното решение, поради наличие на просрочена жалба. Съгласно данните по делото заповедта не е съобщавана на оспорващия, по реда на чл. 61, ал. 1 и ал. 2 от АПК, а съобщението е до неизвестен извършител, по реда на чл. 61, ал. 3 от АПК. С оглед данните по делото, че извършителят на процесния строеж е известен и е могъл да бъде установен от органа в изпълнение на задължението му за служебно събиране на доказателства, изводът на съда, че по отношение на оспорващия не е налице редовно съобщаване на издадения акт е правилен. При липса на редовно съобщаване, вкл. и по реда на чл. 61, ал. 3 от АПК, който е неприложим за неизвестните извършители, срока за обжалване на заповедта по отношение на ЕТ "Николай Петров-Нико", не следва да се счита за изтекъл и жалбата му не е просрочена. Неоснователни са и другите оплаквания за неправилност на обжалваното решение. Съдът, въз основа на събраните пред него гласни и писмени доказателства, е направил обосновани правни изводи за незаконосъобразност на оспорената заповед. Констатираните от съда съществени нарушения на административнопроизводствените правила се споделят от настоящата инстанция. Актът е издаден на основание констативен акт по чл. 225, ал. 3 от ЗУТ, без да бъдат събрани доказателства за установяване на други факти и обстоятелствата от значение за случая и без да бъде дадена възможност на оспорващия, като извършител на строежа, да даде обяснения. Тези факти и обстоятелства, както правилно е посочил и решаващия съд, касаят извършителя на строежа и времето на извършване. Към тях следва да се прибавят и факти, относими към наличието на "търпим строеж" по дефиницията на § 16, ал. 1, 2 или 3 от ПР на ЗУТ, или такива за наличие на процедура по узаконяването му, на основание § 184, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗУТ /ДВ, бр. 65/22.07.2003 г./. Служебното събиране на доказателства за посочените факти и обстоятелства е задължение на органа, произтичащо от разпоредбите на чл. 35 и чл. 36 от АПК и от принципа на служебното начало в административния процес по чл. 9, ал. 2 от АПК. Неизпълнението му представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като е довело до издаване на заповедта при неизяснена фактическа обстановка, а неспазването на посочения принцип и до нарушение на материалния закон. При неустановеност на посочените факти, не би могло да се извърши преценка за наличие на незаконен строеж по чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ - липса на строителни книжа и дали тази липса е преодолима от това, че строежа е "търпим", респ. узаконим в осъществена процедура по узаконяване. Поради това, като е приел, че допуснатите съществени нарушения на административнопроизводствените правила са довели и до неправилно приложение на материалния закон, обуславящи отмяна на заповедта, съдът е постановил законосъобразно решение, което следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, второ отделение