Решение № 1102 от 11.2.2025 г. на ВАС по адм. д. № 9772/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. (ОПОС) срещу Решение 9537 от 21.06.2024 г. по адм. дело 5255/2022 г. на Административен съд София-град. С обжалваното решение е отменено решение от 19.05.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което на Столична община е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор COА22-ДГ55-105 от 02.03.2022 г. c изпълнител Обединение Връбница М 2021, за нередност за нарушения на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) във връзка с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата - загл. изм. ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г.). Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПОС, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не се е съобразил и не е изследвал разпоредбите на чл. 163, ал. 2, т. 1 и 2, и чл. 166, ал. 1, т. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), както и разпоредбите на Наредба РД-02-20-1 от 5.02.2015 г. за условията и реда за влагане на строителни продукти в строежите на Република България. Регламентираните с горепосочените разпоредби на ЗУТ задължения на строителя, според касатора, са задължителни и не следва да бъдат посочвани изрично в изискванията и/или в документацията, на обществената поръчка, защото те следват от закона. Сочи, че офертата на всеки участник, за да отговаря на изискванията към съдържанието на предложението за изпълнение на поръчката и да е изготвена в съответствие с изискванията на възложителя, то от нейното съдържание следва да е видно, че участникът ще я изпълни съгласно горецитираните разпоредби, за да получи оценка от 10 точки, съгласно Методиката. Счита, че в случая, не е налице ясно разграничение кои обстоятелства са минимални, базови и задължителни при навременната доставка на строителните продукти, предназначени за строежа; относно входящия контрол за качество и съответствие на доставяните строителни продукти; относно качественото изпълнение на проектирането, на строителството и на авторския надзор и кои са надграждащи обстоятелства 1 и 2 по ТО5 подпоказател Концепция за изпълнение от методиката за оценка на офертите, което не е направено от възложителя. Твърди още, че в случая в едно лице се концентрират две функции - функция по доставка и функция по контрол на тази доставка, което е в нарушение на законодателството, уреждащо контрола на влаганите строителни материали, като сочи, че за втората функция по контрол е необходимо трето независимо лице, а не изпълнителят и е неоснователно за нея да се получава по-висок брой точки, тъй като тя няма реална добавена стойност. На следващо място твърди, че нито в офертата на избрания кандидат, нито в другите оферти, посочените допълнителни обстоятелства не отговарят на изискването да не са мерки от общ характер, което обстоятелство не е изследвано от съда. Сочи, че съдът не е посочил също какви следва да бъдат минималните изисквания към съдържанието на предложението за изпълнение на поръчката, както и какви допълнителни мерки могат да предложат участниците, различни от минималните (нормативно заложените), за навременни доставки на материали, за извършване на входящия контрол за качество на доставяните продукти, за осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането, строителството и авторския надзор. Твърди, че е налице припокриване между съдържанието на минималните изисквания за допустимост (в частност Строителната програма с времеви график) и Надграждащо обстоятелство 1, посочено в т.3.5. TO5 - подпоказател Концепция за изпълнение, обстоятелство неизследвано от съда. Счита, че формулираната от възложителя методика за оценка не съдържа предварително измерими и обективни критерии и изисквания, и поражда неяснота относно това, какво би следвало да включат в офертите си участниците, над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, като само от комисията за оценка зависи преценката на надграждащите обстоятелства. Сочи, че в конкретния случай въвеждането на двете обстоятелства, обосноваващи по-високо качество на изпълнение към подпоказател ТО5 Концепция за изпълнение" представляват субективни величини и липсата на конкретни указания от страна на възложителя води до значителна свобода на интерпретацията от страна на членовете на комисията при присъждането на точки в изключително голям диапазон. Прави искане съдебното решение да бъде отменено. Претендира разноски за двете съдебни инстанции въз основа на приложен списък, като прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски, поради липса на фактическа и правна сложност на делото, позовавайки се на решение на Съда на Европейския съюз (СЕС) от 25.01.2024 г. и решение на СЕС от 23.11.2017 г. по присъединени дела С-427/16 и С-428/16 г. Ответникът Столична община, счита касационната жалба за неоснователна. Излага подробни възражения по релевираните от касатора доводи. Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение съгласно представен списък. Ответникът се представлява от адв. Г. Попов Софийска адвокатска колегия. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, следното: На 1.02.2022 г. между УО на ОПОС и Столична община е сключен Административен договор Д-34-1 за предоставена безвъзмездна финансова помощ с максимален размер до 96 478 397, 78 лв. по процедура "Изграждане на ВиК инфраструктура в Столична община" по приоритетна ос 1 "Води" на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г. ". На 23.04.2021 г., кметът на Столична община обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Инженеринг проектиране и строителство на обект: Доизграждане на канализационна мрежа на кв. Обеля, район Връбница ". Документацията на обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/124387. На 02.03.2022 г. Столична община и Обединение Връбница М 2021, сключват Договор COА22-ДГ55-105 с предмет: Доизграждане на канализационна мрежа на кв. Обеля, район Връбница, на стойност 5 674 847,33 лв. без ДДС. На 21.04.2022 г. ръководителят на УО на ОПОС уведомява Столична община за установени нарушения представляващи нередност и за възможността бенефициерът да представи възражение на основание чл. 73, ал. 2 Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). На 27.04.2022 г. Столична община представя възражение. На 19.05.2022 г. с решение, издадено на основание с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 и 3 ЗУСЕФСУ, ръководителят на УО на ОПОС, определя на Столична община финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор COА22-ДГ55-105 от 02.03.2022 г. c изпълнител Обединение Връбница М 2021, за нередност за нарушения на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По делото е представена Заповед РД-13 от 6.01.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на акта е определен за ръководител на Управляващия орган на ОПОС. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. При сравнение на надграждащото обстоятелство по т. 1 с минималните изисквания, по-специално строителната програма с времеви график, съдът приема, че не е налице посоченото от органа нарушение, тъй като за да отговаря на минималното изискване, участникът следва да представи организация на дейността като цяло; а за да надгражда така поставените условия, в контекста на т. 1 от надграждащите обстоятелства, е необходимо да представи конкретна мярка за изпълнение на строителната програма, както и експерт, ангажиран с изпълнението на предложената мярка. Обосновава извод, че начинът, по който е формулирано надграждащото обстоятелство 1 от методиката, е съответен на приложимия закон и не преповтаря по съдържание минимално изискване за строителна програма и времеви график на изпълнение. По отношение констатациите на органа, за надграждащо обстоятелство 2, според съда безспорно се касае за три отделни вида дейности - по проектиране, по авторски надзор и по строителство, които са различни по своя характер, същност и специфика, но в конкретния случай са взаимосвързани и всеки участник следва да ги осъществява в съвкупност. При анализ на изискванията по надграждащо обстоятелство 2 съдът приема, че фактически чрез него се оценяват мерките, които участникът предлага, за да гарантира декларираното в рамките на задължителния компонент спазване на срока и бюджета. Приема, че всяко едно от надграждащите обстоятелства е свързано с предмета на поръчката, съдържа конкретно формулирани дейности и разяснения, като заложените условия са относими към качеството на крайните резултати, доколкото по отношение на тях е поставено условие за повишаване качеството на изпълнение и на постигнатите резултати. Приема за неправилни изводите на органа за неяснота и наличие на оценъчни понятия в методиката. Относно констатациите на органа за Подпоказателя Специфични социални аспекти на изпълнението на поръчката и т.4 от указанията за подготовка на тази незадължителна част от предложението и указания, касаещи мерки/действия за намаляване на социалното напрежение, съдът приема за необосновани изводите, че потенциалният участник не би могъл да предвиди какви ще са евентуалните оплаквания и недоволства, като излага, че с оглед предмета на обществената поръчка е ясно, че оплакванията могат да бъдат свързани с влошено водоподаване. Според съда именно с оглед чувствителността на обществото към липсата на вода за домакински нужди, възложителят е предвидил като елемент на надграждащия компонент предлагането на конкретни действия, с които да се намали социалното напрежение. По изложените съображения съдът обосновава извод за материална незаконосъобразност на обжалвания административен акт и го отменя. Решението е правилно. Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че не е възприел мотивите на административния орган не означава неизпълнение на процесуалните му задължения. Съдът е направил анализ на доказателствата, относими към приетото от органа нарушение. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция. Видно от процесната методика за оценка, възложителят е приел възлагането на поръчката да се осъществява въз основа на два показателя Техническа оценка на офертата (ТО) и Финансова оценка на офертата (ФО). За определяне на оценката по ТО са предвидени пет подпоказателя: ТО1 "Срок за изработване на технически проект" с максимален брой 5 точки; ТО2 "Срок за изпълнение на СМР, включително доставка, монтаж и пуск на съоръженията/оборудването за инсталациите" с максимален брой 10 точки; ТОЗ "Професионалната компетентност на персонала" с максимален брой 22 точки; ТО4 "Специфични социални аспекти на изпълнението на поръчката" - максимален брой 30 точки и ТО5 "Концепция за изпълнение" с максимален брой ЗЗ. Спорът по делото е по подпоказатели ТО4 и ТО5. На първо място следва да се посочи, че административният орган твърди нарушения на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) ЗОП, без да конкретизира фактите по всяко от твърдените нарушения. От описаните в процесния административен акт фактически основания не става ясно кои от тях органът счита за доказващи всяка една от визираните в чл. 70, ал. 7 ЗОП хипотези, съдържащи изисквания към начина за определяне на оценката по всеки показател. Няма пречка ръководителят на УО да счита за нарушени и трите, регламентирани в чл. 70, ал. 7 ЗОП, хипотези, но от словесното описание на нарушението, не може да се изведе волята на органа за фактическите основания за всяко от нарушенията, тъй като не е подвел нито едно от описаните нарушения към конкретна хипотеза на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Налице е съвкупност от факти, като никой от тях не е подведен към конкретна правна норма, за да обоснове доказаност на приетото нарушение на чл. 70, ал. 7 и ал. 5 ЗОП. На следващо място, с оглед наведените от касатора доводи, следва да се посочи, че минималните изисквания са съвкупност от условия, чието наличие в цялост е основание за допускане на офертата на съответния участник до по-нататъшен етап от процедурата. Несъответствието с минималните изисквания обуславя отстраняването на офертата, респ. подалия я участник, още към този момент. Надграждащите обстоятелства са допълнителни критерии, които възложителят поставя, за да оцени качеството на подадените оферти, като наличието им не е задължително, а е оставено на преценката на участниците. В случай, че го има, на последните се присъждат повече на брой точки. Именно затова е необходимо надграждащите обстоятелства да се различават от минималните условия, а не да ги преповтарят. Правилен е изводът на съда, че сравнението на надграждащото обстоятелство по т. 1 с минималните изисквания не обуславя посоченото от органа припокриване. Първо е изискано представяне на работна програма за изпълнение на всички дейности, предвидени съгласно документацията и договора, като графикът следва да показва последователност, продължителност и разпределение във времето за всеки етап от договора и обекта, и включените в него работи, включително и нестроителни дейности. В надграждащо обстоятелство 1 се изисква от участниците да предложат мерки за изпълнение на предложения времеви график, както и служител, който ще е ангажиран с изпълнението на дейностите по прилагане на предложената мярка/мерки. Качеството на изпълнението в строителството е осигурено от законодателството в сферата, и по-специално от нормата на чл. 166, ал. 1, т. 2 ЗУТ. Съгласно нея консултантът извършва проверка и контрол на доставените и влагани в строежа строителни продукти, с които се осигурява изпълнението на основните изисквания към строежите в съответствие с изискванията на наредбата по чл. 9, ал. 2, т. 5 от Закона за техническите изисквания към продуктите при упражняване на дейностите по т. 1. Осъществяваният по реда на чл. 166, ал. 1, т. 2 ЗУТ контрол върху качеството на строителните материали обаче не изключва възможността възложителят да си подсигури качеството на извършваната работа чрез проследяване възможността на участниците да предложат мерки за контрол на качеството на изпълнението и влаганите строителни материали. Това е допълнителен вътрешен контрол, който дава увереност както на възложителя, така и на самия изпълнител, че строителният процес текущо се извършва в съответствие с предвиденото. Възложителят е съобразил различието между строителната програма и времевия график на изпълнение с предложените мерки за осигуряване на навременно изпълнение на времевия график, относно доставка на строителни материали и упражняване на контрол за качество на доставяните продукти. Очевидна е разликата в съдържанието на двете условия. В минималното изискване е заложено, участникът да представи организация на дейността като цяло, а в надграждащото е необходимо да представи конкретна мярка за изпълнение на строителната програма и експерт, ангажиран с изпълнението на предложената мярка. Правилен е изводът на съда, че второто надграждащо обстоятелство касае три отделни вида дейности - проектиране, авторски надзор и строителство, които са взаимосвързани и следва да се разглеждат, като комплекс от дейности, които следва да се осъществяват в съвкупност. Чрез това надграждащо обстоятелство се оценяват мерките, които участникът предлага, за да гарантира декларираното в рамките на задължителния компонент спазване на срока и бюджета. Чрез това надграждащо обстоятелство всяка предложена мярка се оценява самостоятелно, като именно от нея зависи резултатът, който даден участник цели. Заложените условия са относими към качеството на крайните резултати, доколкото по отношение на тях е поставено условие за повишаване качеството на изпълнение и на постигнатите резултати. Констатациите на органа по отношение на подпоказателят "Специфични социални аспекти на изпълнението на поръчката" и т. 4 от указанията за подготовка на тази незадължителна част от предложението и указанията, касаещи мерки за намаляване на социалното напрежение са неправилни. С поставянето на това условие възложителят предвижда присъждането на допълнителен брой точки на участник, който предварително посочи какви мерки или действия би предприел и реализирал, за да намали социалното напрежение, което би възникнало в хода на извършване на дейностите и изпълняването на СМР. Напълно необосновани са твърденията на УО, че потенциалният участник не би могъл да предвиди какви ще са евентуалните оплаквания и недоволства. С оглед това, че обществената поръчка е с изключително специфичен предмет и с огромна социална значимост е ясно, че оплакванията могат да бъдат свързани с влошено водоподаване. Според касационната инстанция условията заложени в методиката са относими към качеството на крайните резултати, описани са достатъчно ясно и изчерпателно, така че да не създават предпоставка за различното им тълкуване от участниците и да им предоставят насоки, какво трябва да съдържа офертата им, за да получат по голям брой точки. Предлагат начин на оценяване, който да позволява обективно съпоставяне на офертите и нивото на изпълнение по всяка от тях, отделните стъпки съдържат описание на критериите за оценяване и ясно дефинират правилата, при които ще бъдат определяни съответния брой точки, като не са създадени предпоставки за различното им тълкуване от страна на участниците или на оценителната комисия. Така посочените правила предоставят на участника достатъчно информация за механизма, който ще се прилага при определяне на оценката по обжалваните показатели и методиката не са в противоречие с регламентацията в чл. 70, ал. 7 и ал. 5 ЗОП, т. к. включените в нея подпоказатели и предвидените стъпки за поставянето на точки дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците и им осигуряват достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Надграждащите обстоятелства са пряко свързани с предмета на поръчката и с организацията на нейното изпълнение, поради което не е налице нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП. Съвкупната преценка на тези обстоятелства нормативната регламентация на дейността, конкретизацията на обхвата й, формулираните вид и обхват на дейностите, спецификата на обекта дават възможност конкретните предложения по отделните надграждащи обстоятелства да бъдат обективно оценени. Видно от горното мотивите на органа за неяснота на надграждащите обстоятелства, т. е. за нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) ЗОП, във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП са неправилни, несъответни на доказателствата по делото. Доколкото нарушаването на принципите при възлагане на обществените поръчки само по себе си не би било възможно, а следва да е обвързано с нарушаването на конкретна императивна правна норма, която ги гарантира, то при липсата на извършено нарушение на императивните разпоредби на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП, не е осъществено нарушение и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Органът не сочи с кои точно фактически обстоятелства се обосновава изводът му за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, доколкото разпоредбата самостоятелно въвежда забрана за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, нито коя точно хипотеза е осъществена чрез одобрената от възложителя методика. Ето защо, бенефициерът не е осъществил приетото от органа нарушение, което е послужило като основание за определяне на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗОП, която е основание за определяне на финансова корекция. Гореизложеното обосновава извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт поради неправилно приложение на материалния закон. Като е достигнал до същия краен извод, първоинстанционният съд е постановил правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила. На основание чл. 143 АПК и с оглед изхода на спора, на ответника следва да бъдат присъдени разноски за настоящата инстанция платено адвокатско възнаграждение в размер на 6 441,60 лева. Разноските направени от Общината в първоинстанционното производство, са присъдени от първоинстанционния съд. Неоснователно е направеното от ръководителя на УО на ОПОС възражение за прекомерност на платеното от Общината адвокатско възнаграждение. Конкретно се твърди, че претендираното адвокатско възнаграждение е прекомерно с оглед фактическата и правна сложност на делото, като съдът следва да съобрази и решение от 25.01.2024 г. на СЕС по дело С-438/22. В случая, противно на твърденията на касатора, не е налице липса на фактическа и правна сложност на делото. Фактическата сложност е обусловена от доказателствения материал по делото - издаден е административен акт от 14 страници, като част от фактическите установявания на органа се съдържат отделно от него, в уведомлението за нередността. Касае се за установени нарушения на ЗОП, квалифицирани като нередност, за които е определено финансова корекция. В касационното производство е подадена касационна жалба от 11 страници, писмен отговор 32 страници, страните са подали и допълващи молби. Правната сложност на съдебното производство се обуславя от факта, че нормативната уредба, регулираща процесните материални правоотношения е регламентирана както в правото на Съюза, така и в националното право, като националната нормативна уредба е в различни законови и подзаконови нормативни актове. С оглед наведените по-горе аргументи на направеното възражение, буди недоумение и фактът, че административният орган претендира юрисконсултско възнаграждение в максимален размер съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, а същевременно твърди липса на фактическа и правна сложност. Ето защо, като се вземе предвид действителната фактическа и правна сложност на делото, проявената процесуална активност на страната Столична община, твърдяната с административния акт нередност и тълкуването дадено в решение от 25.01.2024 г. на СЕС по дело С-438/22, настоящият съдебен състав намира, че претендираното адвокатско възнаграждение не е прекомерно по смисъла на чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във връзка с чл. 144 АПК. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,