Решение № 8100 от 6.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3442/2012 г.

Решение № 8100 от 6.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3442/2012 г., VI о., докладчик съдията Георги Чолаков Производството е по чл. 145 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 187, ал. 1, във вр. с чл. 193, ал. 6 от Закона за съдебната власт (ЗСВ). Подадена е жалба чрез Висшия съдебен съвет (ВСС) до Върховния административен съд от Елгина Янчева Чалъмова от гр. Бургас срещу решенията на ВСС, приети с протокол № 6 от заседание, проведено на 9.02.2012 г. по следните точки 9.5; 9.23; 9.45; 9.47 и 9.57, всички касаещи решения за назначаване на прокурори след проведен конкурс за повишаване в длъжност и преместване в окръжните прокуратури. Предмет на съдебното производство по настоящото дело е законосъобразността само на решението, прието от ВСС по точка 9.47 от този протокол, с което заинтересованата страна Йорданка Цветанова Дачева-Толева - прокурор в Районна прокуратура - Бургас е повишена в длъжност "прокурор" в Окръжна прокуратура - Бургас. Навеждат се доводи за незаконосъобразност на решението в обжалваната част, като издадено при липса на компетентност, при неспазване на законоустановената форма, при допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, в противоречие с материално правни разпоредби и в несъответствие с целта на закона. Излагат се оплаквания, че процедурата по чл. 188 и следващите от ЗСВ, по определяне на конкурсни комисии, състоящи се от магистрати, извън ВСС е в пряко противоречие с чл. 129 от Конституцията на Република България (КРБ). Според жалбоподателката, с оглед наличието на цитираното по-горе противоречие съдът следва пряко на приложи текста на КРБ, по аргумент от чл. 15, ал. 2 от Закона за нормативните актове (ЗНА). Жалбоподателката счита, че при тълкуването на нормата на чл. 30, ал. 4 от ЗСВ се налага единствено възможния извод, че цялата организация и цялостното провеждане на конкурса, включително и извършеното събеседване следва да се организира и проведе от ВСС, но не и от комисия, чиито членове са извън структурата на ВСС. Провеждането на събеседване от комисия, чиито членове са действащи магистрати, извън ВСС, води до извод за неспазване на законоустановената форма. Според жалбоподателката недопустимо е по силата на чл. 189, ал. 8 от ЗСВ на действащи магистрати да се вменяват функции, извън правомощията им по закон, като да участват в комисии при провеждане на конкурси и да изпитват други действащи магистрати. Жалбоподателката счита, че е незаконосъобразно и в противоречие с целта на закона определянето на състава на комисиите да става чрез "жребий", доколкото някои от членовете на тези комисии са с по-малко юридически и професионален стаж от този на някои кандидати, и доколкото членовете на комисиите не са преценявани по критерий "етичност" и "евентуална предубеденост". В жалбата се твърди, че проведеното събеседване не е било по практични въпроси, свързано с прилагането на законите, а по чисто теоретични въпроси, като форматът е бил подобен на формата на държавен изпит и че при оценяването не са взети под внимание проведените досега атестирания, както и че оценяването е било субективно. Като нарушение на процедурните правила се сочи и обстоятелството, че оценките не са били обявени непосредствено след провеждането на събеседването, а по-късно едва след приключване на целия конкурс, което от своя страна внася съмнение за пристрастност, необективност и неравнопоставеност на кандидатите. Твърди се и нарушение на чл. 192, ал. 4 от ЗСВ, че комисията "Професионална етика и превенция на корупцията" е извършила преценка за притежаваните нравствени качества само на първите петима кандидати, класирани на първите пет места за длъжността "прокурор" в Окръжна прокуратура - Бургас. Жалбоподателката навежда довод за допуснато нарушение на чл. 192, ал. 5 от ЗСВ. Според нея разпоредбата на чл. 186, ал. 1 от ЗСВ, която предвижда, че при равен резултат се класира кандидат с по-висок успех от държавните изпити, е дискриминационна по признак "образование", което е в пряко противоречие както с целта на закона, така и в нарушение на чл. 6 от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи. Ска се отмяна на решението в обжалваната част и връщане на делото като преписка на ВСС за ново произнасяне със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. В съдебно заседание жалбоподателката, редовно призована, не се явява и не се представлява. Ответникът по жалбата - Висшият съдебен съвет, чрез процесуалния си представител в съдебно заседание оспорва жалбата и моли съда да я остави без уважение. Подробни съображения в тази насока се развиват в представени по делото писмени бележки. Заинтересованата страна Йорданка Цветанова Дачева-Толева, не се явява в съдебно заседание. В представени по делото от нея писмени бележки, застъпва становище за недопустимост на жалбата. Развиват се алтернативно съображения и за неоснователност на същата. Представителят на Върховна административна прокуратура счита жалбата за допустима - подадена в срок и от надлежна страна, по същество - за неоснователна. Оспореното решение на ВСС в обжалваната част е правилно и законосъобразно. Върховният административен съд в настоящия състав намира жалбата за процесуално допустима, подадена в законоустановения срок от лице с правен интерес, а по същество за неоснователна. В тази връзка съдът не споделя становището на заинтересованата страна за недопустимост на оспорването изразено в представените по делото писмени бележки. Жалбоподателката Елгина Янчева Чалъмова е била допусната и е участвала в обявеният от ВСС конкурс за повишаване в длъжност "прокурор" в Окръжна прокуратура - Бургас, поради което има правен интерес от оспорване на резултатите от този конкурс. Предмет на настоящия съдебен процес е преценка законосъобразността на решение на Висшия съдебен съвет (ВСС), по т. 9.47 от протокол № 6 от 9.02.2012 г. в частта, с която Йорданка Цветанова Дачева-Толева е повишена в длъжност "прокурор" в Окръжна прокуратура - Бургас с ранг прокурор в "АП", считано от датата на встъпване в длъжност. Жалбоподателката Елгина Янчева Чалъмова е участвала в конкурса, обявен от ВСС на основание чл. 180, ал. 1 от ЗСВ, за повишаване в длъжност и за преместване на 5 щатни бройки "прокурор" в Окръжна прокуратура - Бургас. Решението на органа е обнародвано в ДВ, бр. 54 от 15.07.2011 г. и обявено на интернет страницата на ВСС на същата дата. За длъжността "прокурор" в Окръжна прокуратура Бургас е обявен конкурс за пет щатни бройки. С решение на ВСС, прието с протокол № 32 от 13.10.2011 г., са определени четири конкурсни комисии, които са провели събеседване с кандидатите на 12.12.2011 г., 13.12.2011 г. и 14.12.2011 г. съобразно приетите от ВСС Правила относно реда за провеждане на конкурсите и за избор на административни ръководители. За резултатите от проведено събеседване са изготвени протоколи, в който са отразени отделните оценки, поставени на кандидата от всеки чл. на комисия и общата оценка, представляваща средноаритметичен сбор от индивидуалните. По делото е приложен и стенографски запис с въпросите и отговорите на кандидатите. Жалбоподателката Елгина Янчева Чалъмова е получила обща оценка 5.20, а заинтересованата страна по делото Йорданка Цветанова Дачева-Толева е с обща оценка 5.85. С решение № 10 от 15.11.2011 г. на Конституционния съд на Р. България, публикувано в ДВ, бр. 93 от 25.11.2011 г. и влязло в сила на 29.11.2011 г., нормата на чл. 194в от ЗСВ, регламентираща редът за провеждане на конкурси и избор да се определя с наредба на Висшия съдебен съвет, е обявена за противоконституционна. Действието във времето на решението на Конституционния съд, с което противозаконният текст се обезсилва, е занапред. Според чл. 151, ал. 2 от Конституцията, решението влиза в сила три дни след обнародването му, т. е. от 29.11.2011 г. Към посочената дата конкурсът за повишаване в длъжност и за преместване на 70 щатни бройки "прокурор" в Окръжните и военните прокуратури е бил открит, тъй като съобщението за него е обнародвано в ДВ, бр. 54 от 15.07.2011 г. Налице е заварена процедура, започнала по Наредба № 2 от 27.04.2011 г. за конкурсите и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт на ВСС, основана на действащия към този момент чл. 194в от ЗСВ, обявен за противоконституционен с влизане в сила на Решение № 10 от 15.11.2011 г. на Конституционния съд на Р. България. При съобразяване мотивите на цитираното решение, ВСС издава Правила, приети с решение по протокол № 39 от 28.11.2011 г., изм. и доп. с решение по протокол № 1 от 12.01.2012 г., които детайлизират уредбата за провеждане на конкурс за повишаване в длъжност и за преместване на съдия, прокурор и следовател в органите на съдебната власт, регламентиран в чл. 188 - чл. 194б от ЗСВ. И в двата акта на ВСС, по които е проведена процедурата, има ясно описани правила за провеждане на конкурса, които са били известни на кандидатите при подаване на документите за участие и при явяването за провеждане на събеседване с назначените от ВСС комисии. Видно от съдържанието на стенографския запис, конкурсните комисии са провели събеседването с кандидатите по практически въпроси, свързани с прилагането на законите. При определяне на резултата на всеки кандидат са взети предвид оценката от събеседването и резултатите от проведените до момента периодични атестирания, въз основа на които е направена обща оценка за притежаваните от кандидата професионални качества. По делото е приложен съставеният опис на всички участници в конкурса, подредени по големина на получените крайни оценки и с отразени желания за преместване, въз основа на който е проведено гласуването на заседание на ВСС. В изпълнение на установената от закона процедура, по делото е прието като доказателство извлечение от Протокол № 3 от заседание на Комисия "Професионална етика и превенция на корупцията" на ВСС от 23.01.2012 г., от който е видно, че по т. 33.1 е прието становище относно притежаваните нравствени качества от Йорданка Цветанова Дачева-Толева, прокурор на Районна прокуратура - Бургас, класирана за заемане на длъжността "прокурор" в Окръжна прокуратура - Бургас. На заседание на ВСС от 9.02.2012 г. с решение по т. 9.47. по протокол № 6, при проведеното гласуване на длъжността "прокурор" Окръжна прокуратура - Бургас е повишена Йорданка Цветанова Дачева-Толева, класирана на по-висока позиция от жалбоподателката Елгина Янчева Чалъмова. Кадровият орган е съобразил разпоредбата на чл. 193, ал. 3 от ЗСВ, като е извършил гласуване за въпросната длъжност по поредността на класирането на кандидатите. Това е обусловило и взетото решение по т. 9.47 от същия протокол, за повишаване на Йорданка Цветанова Дачева-Толева в длъжност "прокурор в ОП" Бургас. Настоящата инстанция намира, че оспореното решение на ВСС е издадено от компетентен орган, при спазване на установената форма, в съответствие с целта на закона, при съобразяване на материалноправните разпоредби и административнопроизводствените правила. Неоснователно е възражението на жалбоподателката, че основният елемент от конкурса - събеседването е проведено от некомпетентен орган - конкурсната комисия, която е съставена от действащи магистрати, извън системата на ВСС. Нито в Конституцията, нито в Закона за съдебната власт има изискване събеседването, като част от провеждания конкурс, да се извършва от членове на ВСС, напротив в закона има изрична разпоредба, забраняваща участието на членове от ВСС в конкурсните комисии. Съгласно разпоредбата на чл. 129, ал. 1 от Конституцията на Република България съдиите, прокурорите и следователите се назначават, повишават, понижават, преместват и освобождават от длъжност от Висшия съдебен съвет. Разпоредбата на чл. 30, ал. 1, т. 4 от ЗСВ предвижда, че ВСС организира и провежда конкурсите за съдийските, прокурорските и следователските длъжности в предвидените от този закон случаи, а разпоредбата на чл. 189 от ЗСВ конкретизира по какъв начин се извършва самият конкурс - (по аргумент на ал. 4) чрез определени от Висшия съдебен съвет конкурсни комисии поотделно за съдии, прокурори и следователи. Комисиите се състоят от председател, четирима редовни и двама резервни членове. А ал. 8 на същата разпоредба посочва реда и начина за избор на членове на комисии. Съгласно цитираната разпоредба поименният състав на всяка комисия се определя от Висшия съдебен съвет на основата на изтеглен на публично заседание жребий, съответно измежду съдиите в апелативните съдилища, Върховния касационен съд и Върховния административен съд и измежду прокурорите в апелативните прокуратури, Върховната касационна прокуратура, Върховната административна прокуратура и следователите в Националната следствена служба. Не е налице твърдяното от жалбоподателката противоречие между чл. 129 от Конституцията и чл. 188 и следващите от ЗСВ. Единствено Конституционният съд на Република България, по силата на чл. 149, ал. 1, т. 2 от Конституцията на Република България, е компетентен да се произнася по искане за установяване на противоконституционност на законите и на другите актове на Народното събрание, както и на актовете на президента, и съответно да установява с решение противоречие между законова и конституционна разпоредба. В случая липсва решение на Конституционния съд за обявяване на противоконституционност на цитираните по - горе разпоредби от Закона за съдебната власт. Настоящата инстанция, намира че не следва да спира настоящото дело и да внася въпроса до КС на Република България на осн. чл. 150, ал. 2 от Конституцията, тъй като счита, че не е налице несъответствие между чл. 129 от Конституцията и чл. 188 и следващите от ЗСВ. Съгласно разпоредбата на чл. 150, ал. 2 от Конституцията, когато установят несъответствие между закона и Конституцията, Върховният касационен съд или Върховният административен съд спират производството по делото и внасят въпроса в Конституционния съд. В хипотезата на ал. 2 преценката за несъответствие между законова и конституционна разпоредба се прави от съответния състав на ВАС, пред който делото е висящо. Настоящата инстанция намира, че такова несъответствие не е налице, доколкото разпоредбата на чл. 129, ал. 1 от Конституцията посочва основната компетентност на ВСС относно назначаването, повишаването, понижаването, преместването и освобождаването от длъжност на съдиите, прокурорите и следователите, а както бе отбелязано по-горе разпоредбите на чл. 188 и следващите от ЗСВ регламентират конкретния начин на провеждане на конкурса - чрез конкурсни комисии, които извършват събеседване с кандидатите по практически въпроси свързани с приложението на законите. Съгласно разпоредбата на чл. 189 от ЗСВ именно конкурсната комисия е компетентна за извърши събеседването, ето защо неоснователно е възражението за липса на компетентност. Т. е. нито Конституцията, нито законът създават пречки събеседването да се извърши от конкурсни комисии, съставени от действащи магистрати. Напротив в закона изрично е посочено как се определя поименния състав на конкурсните комисии - чрез жребий съответно измежду съдиите в апелативните съдилища, Върховния касационен съд и Върховния административен съд и измежду прокурорите в апелативните прокуратури, Върховната касационна прокуратура, Върховната административна прокуратура и следователите в Националната следствена служба, като изрично е посочено и кой не може да участва в състава на комисиите. Решението за назначаване е взето от ВСС с необходимото мнозинство и при необходимия кворум, така че и крайният акт, с който приключва конкурса и който е предмет на настоящото съдебно производство, е постановен от компетентен орган. Неоснователен е и релевираният от жалбоподателката довод за неспазена форма. Решението е постановено в писмена форма, при спазване на предвидената закона процедура. Не са налице и допуснати съществени процесуални нарушения. Няма конституционна, нито законова пречка действащи магистрати да изпълняват и други допълнителни функции (като провеждане на събеседване и оценяване на кандидати в конкурс за повишаване в длъжност и преместване), извън основните им функции, свързани с правораздаването и регламентирани в чл. 117, 118 и чл. 127 от Конституцията. Избирането на членовете на комисиите "чрез жребий" е начин на съставяне на комисиите, определен от законодателя и предвиден в ЗСВ. Доколко е правилен или целесъобразен, и дали това е най-добрия начин за определяне на конкурсна комисия, не следва да се обсъжда в настоящото решение. Евентуалната предубеденост на членове на комисията би могла да бъде преодоляна чрез искане на отвод на чл. на комисията, за който е налице съмнение, че е предубеден. Неоснователно е и твърдението, че събеседването е проведено не върху практични, а върху теоретични въпроси и че е наподобявало държавен изпит. Видно от стенографския протокол от проведеното на 12.12.2011 г. събеседването на жалбоподателката са задавани въпроси, свързани с приложението на НПК и НК, не са и били задавани теоретични въпроси. Така например посочването на разликата между грабеж придружен с убийство и убийство с користна цел е от съществено значение за правилната квалификация на деянието при повдигането и поддържането на обвинението в наказателното производство. Окончателната оценка на кандидатите е правена при съблюдаване на разпоредбата на чл. 192, ал. 1 от ЗСВ - взети са под внимание оценката от събеседването, както и резултатите от проведените до момента периодични атестирания. Въз основа на тях е направена обща оценка за притежаваните от кандидатите професионални качества. Необявяването на оценката на всеки кандидат, непосредствено след провеждане на събеседването, не е нарушение на процесуалните правила, доколкото от една страна липсва такова изискване както в закона, така и в приетите от ВСС правила, а от друга, обявяването на оценките едва след приключване на целия конкурс, дава възможност на членовете на комисията при определяне на общата оценка за всеки кандидат да вземат под внимание и резултатите от проведените периодични атестирания. Обстоятелството, че Комисията "Професионална етика и превенция на корупцията" не е извършила преценка за притежаваните нравствени качества на първите трима кандидати за съответната длъжност, както предвижда разпоредбата на чл. 192, ал. 4 от ЗСВ не е съществено нарушение на процесуалните правила, тъй като именно кандидатът, за който е дадено становище относно притежаваните нравствени качества е назначен на конкурсната длъжност "прокурор" в Окръжна прокуратура - Бургас. Нарушението щеше да е съществено, ако беше назначен кандидат, за когото не е дадено становище от Комисията "Професионална етика и превенция на корупцията". Не е налице и твърдяното от жалбоподателката нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се в необявяване на резултатите от класирането, извършено от комисията "Професионална етика и превенция на корупцията" в интернет страницата на ВСС. Не комисията "Професионална етика и превенция на корупцията" извършва класирането, а конкурсната комисия, и задължение на администрацията на ВСС е да бъде публикуван протоколът от класирането. Видно от сайта на ВСС същият е публикуван. Следователно е неоснователно твърдението за допуснато нарушение на процедурата. Що се отнася до възражението на Елгина Янчева Чалъмова, че процедурата, посочена в чл. 186, ал. 1 от ЗСВ, предвиждаща че при равен бал се класира кандидатът с по-висок успех от държавните изпити, е дискриминационна, настоящата инстанция намира следното: Първо разпоредбата на чл. 186, ал. 1 от ЗСВ е неотносима към конкретния случай, тъй като регламентира класирането на кандидати, участващи в конкурс за първоначално назначаване в органите на съдебната власт, а не - в конкурс за повишаване в длъжност и за преместване на съдия, прокурор и следовател в органите на съдебната власт, каквато е настоящата хипотеза. Конкурсът за повишаване и преместване е регламентиран в чл. 188 и следващите ЗСВ. В раздел IIа на закона липсва идентична разпоредба. От друга страна общата оценка на назначения кандидат е 5,85, а на жалбоподателката 5.20, така че в случая класирането е извършено на база обща оценка за притежаваните от кандидата професионални качества, получена от оценката от събеседването и резултатите от проведените до момента периодични атестирания на двамата кандидати, а не въз основа на друг критерий, какъвто е успехът от държавните изпити. В настоящия случай класирането е извършено в съответствие с разпоредбата на чл. 192, ал. 1 ЗСВ. На второ място единствено в правомощията на Конституционния съд е да прецени дали една законова разпоредба противоречи на конституционна, в случая на чл. 6, ал. 2 от Конституцията, забраняваща всяка дискриминация. По изложените съображения се налага правния извод, че не са налице основания по чл. 146 от АПК за отмяна на оспорения административен акт. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, състав на шесто отделение,