Решение № 4909 от 10.5.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Главна дирекция Изпълнение на наказанията срещу Решение 4150 от 22.06.2022 г. на Административен съд София-град (АССГ) по адм. дело 3549/2022 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Главна дирекция Изпълнение на наказанията срещу Решение 02.50-6/29.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Добро управление" (ОПДУ), В ЧАСТТА МУ по т. 1 и 2, с които е отказана верификация на 18 662,40 лв., включена в Искане за окончателно плащане 1 от 30.11.2021 г.

Касационният жалбоподател Главна дирекция Изпълнение на наказанията, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че съдът неправилно е приел, че в случая е необходима регистрация по Закона за туризма (ЗТ) за изпълнителя на обществената поръчка. ДЗЗД Гранд Балистик не действа като туроператор или туристически агент, като не осъществява туроператорска или туристическа агентска дейност, тъй като в случая не са налице целите на тези дейности, залегнали в §1, т. 59 и 61 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗТ.

Твърди, че в случая е реализирана хипотезата на чл. 79, ал. 4, т. 3 ЗТ и наличието на специална норма дерогира общите норми.

Сочи, че първоинстанционният съд небосновано е потвърдил акта и в частта, в която не са верифицирани разходи в размер на 1 382,40 лева, тъй като съгласно т. 14.1 от Насоките за кандидатстване допустимият размер на непреките разходи е 8 % от допустимите разходи и в тази връзка не е приложен правилно материалният закон.

Предвид изложеното прави искане решението да бъде отменено, като бъде отменен административният акт, с който се отказва верификация, в обжалваната му част. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от юрисконсулт Л. Николова.

Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващият орган на Оперативна програма "Добро управление", счита същата за неоснователна. Оспорва релевираните от касатора доводи.

Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от експерт И. Костовски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 30.06.2020 г. между УО на ОПДУ и Главна Дирекция "Изпълнение на наказанията" е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект "Подобряване на професионалните компетентности на служителите на териториалните звена на ГД"ИН" чрез реализиране на специализирани обучения за работа с внедрената система за електронно наблюдение на правонарушители /ГДИН-5/

В "Раздел 7 на проектното предложение "План за изпълнение/Дейности по проекта" е налично и подробно описание на дейността, ведно с начина на нейното изпълнение, а именно: Обучението ще бъде проведено в присъствена форма и ще бъде разделено максимум на 25 групи. Предвижда се да се проведат общо 25 курса на обучение, като от тях до 30% от обученията ще се проведат в населеното място по месторабота, а всички останали курсове ще са извън населеното място по месторабота. Всеки курс на обучение ще бъде с продължителност 3 дни. Обучението ще бъде организирано и проведено чрез външно възлагане с обществена поръчка по ЗОП.

Въз основа на проведената обществена поръчка е сключен договор на 22.06.2021 г. между ГДИН и ДЗЗД Гранд Балистик с предмет Логистично обезпечаване на дейности по проекти за нуждите на ГДИН по ОПДУ по обособена позиция 8 Организиране и провеждане на специализирани обучения на служителите в териториалните звена за работа с внедрената система за електронно наблюдение на правонарушители във връзка с изпълнението на административния договор за БФП.

На 30.11.2021 г. ГДИН е депозирала Искане за окончателно плащане 1. Към искането са приложени финансов отчет и технически отчет.

На 07.02.2022 г. УО на ОПДУ е изпратил Писмо BG05 SFOP001-2. 019-0062-C01-M024, с което са изискани допълнителни документи във връзка с верификацията на разходите, отчетени в искането за плащане. Предоставен е срок за отговор от 10 дни.

ГДИН е представила допълнителни документи в ИСУН с кореспонденции BG05 SFOP001-2.019-0059-C01-M026 от 28.02.2022 и Версия 2 на пакета отчетни документи.

На 08.03.2022 г. УО на ОПДУ е изпратил Писмо BG05 SFOP001-2.019-0062-C01-M027, с което бенефициерът е уведомен за размера на включените в искането за плащане недопустими разходи и основанието за тяхната недопустимост. Предоставен е срок за отговор от 3 дни.

На 08.03.2022 г. ГДИН е представила подробно становище.

На 29.03. 2022 г. ръководителят на УО на ОПДУ, с Решение 02.50-6 в обжалваната му част по т. 1 и 2, е отказал верификация на 18 662,40 лв., включена в Искане за окончателно плащане 1 от 30.11.2021 г., както следва:

1. 17 280,00 лева с ДДС по РОД Фактура 0000000001 от 18.08.2021, РОД Фактура 0000000003 от 25.08.2021, РОД Фактура 0000000009 от 09.09.2021 и РОД Фактура 0000000014 от 15.09.2021, Фактура 0000000019 от 21.09.2021 Фактура 0000000024 от 29.09.2021 Фактура 0000000026 от 06.10.2021 отчетени в бюджетен ред 1.1.1 Организиране и провеждане на специализирано обучение на пробационни служители и служители от затворите за работа с внедрената система за електронно наблюдение на правонарушители, съгласно предоставената разбивка от изпълнителя - разходи по всяка от горепосочените фактури за осигуряване на кафе-паузи, закуски, обеди, вечери и хотелско настаняване, по аргумент на чл. 57, ал. 1, т.4 от ЗУСЕФСУ, а именно разходите са извършени законосъобразно съгласно приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство, тъй като са извършени в нарушение на чл. 61, ал. 2 от Закона за туризма.

Разходите се формират както следва:

-По фактура 0000000001 от 18.08.2021 г. - 2820,00 лева с ДДС,

-По фактура 0000000003 от 25.08.2021 г. - 2100,00 лева с ДДС,

-По фактура 0000000009 от 09.09.2021 г. - 2592,00 лева с ДДС,

-По фактура 0000000014 от 15.09.2021 г. - 2544,00 лева с ДДС,

-По фактура 0000000019 от 21.09.2021 г. - 2208,00 лева с ДДС,

-По фактура 0000000024 от 29.09.2021г. - 2568,00 лева с ДДС,

-По фактура 0000000026 от 06.10.2021 г. - 2448,00 лева с ДДС.

1. 1382,40 лева по РОД Друг НЕПРИЛОЖИМО от 30.11.2021", отчетен в бюджетен ред II.3.1 Разходи за организация и управление и разходи за информация комуникация, по аргумент на чл. 57, ал. 1, т. 2 от ЗУСЕФСУ, а именно разходите попадат във включени в документите по чл. 26 ал. 1 и в одобрения проект категории разходи. Във връзка с констатираното в т. 1 от настоящото писмо недопустими разходи се превишава допустимият размер на първоначално отчетените непреките разходи. Съгласно т. 14.1 от Насоките за кандидатстване допустимият размер на непреките разходи е 8 % от допустимите преки разходи по проекта.

В хода на съдебното производство органът е представил Заповед Р-16 от 01.02.2022 г. на министър-председателя на Република България, с която издателят на оспорения акт е определен за ръководител на УО на ОПДУ.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният отказ е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила и актът е издаден в съответствие с материалния закон.

След анализ на разпоредбите на чл. 61, ал. 2, чл. 79, ал. 4, т. 3 и т. 69 и 70 от Допълнителните разпоредби на ЗТ, първоинстанционният съд е намерил, че е необходимо фирмата, с която се сключва общото споразумение да бъде регистриран туроператор или туристически агент. От незаконосъобразността на разходите по т. 1 от акта за настаняване, изхранване на участниците в обученията се обосновава и тяхната недопустимост по аргумент на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ. Тъй като са недопустими, те не могат да бъдат верифицирани на основание чл. 62, ал. 2 ЗУСИЕФСУ.

Първоинстанционният съд е счел, че вследствие на неверифицираните разходи по т. 1, сумата в размер на 1382,40 лева по РОД "Друг Неприложимо от 30.06.2021", отчетени в бюджетен ред II.3.1 Разходи за организация и управление и разходи за информация и комуникация, не попадат в документите по чл. 26, ал. 1 и в одобрения проект категории разходи. Посочените разходи надхвърлят 8 % от допустимите преки разходи по проекта, поради което правилно УО се е мотивирал с липса на предвидените в чл. 57, ал. 1, т. 2 ЗУСЕФСУ условия и отказал верифицирането им.

Въз основа на горното съдът е обосновал извод за законосъобразност на акта и е отхвърлил жалбата на ГДИН.

Решението е неправилно.

Относно законосъобразността на решението, касаеща т. 1 от оспорения отказ:

От съдържанието на отказа, в частта по т. 1 от него, е видно, че органът е отказал верифициране на разходи за кафе-паузи, закуски, обеди, вечери и хотелско настаняване по фактури издадени от ДЗЗД Гранд Балистик във връзка с организираното и проведеното от дружеството специализирано обучение. Отказът е основан на обстоятелството, че ДЗЗД Гранд Балистик не е регистрирано като туроператор/туристически агент, съгласно изискването на чл. 61, ал. 2 ЗТ, което е прието за нарушение на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ (в редакцията преди изменението с ДВ, бр. 51/2022 г.).

По аргумент от противното от чл. 62, ал. 1 ЗУСЕФСУ отказът от верификация установява недопустимост на претендирания за възстановяване разход. За да бъде един разход допустим трябва да отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 1, чл. 58, ал. 1 и 2 и чл. 59, ал. 1 ЗУСЕФСУ, което значи, че за да е недопустим трябва да е налице липса на някое от изискванията за допустимост.

Разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ (в релевантната редакция преди изменението с ДВ, бр. 51/2022 г.) изисква разходът, за да бъде допустим, да е извършен законосъобразно съгласно приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

Спорният по делото въпрос е дали разходите за кафе-паузи, закуски, обеди, вечери и хотелско настаняване по процесните фактури ще са недопустими съгласно разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ (в редакцията преди изменението с ДВ, бр. 51/2022 г.), ако са извършени в нарушение на чл. 61, ал. 2 ЗТ.

По делото не се спори, че бенефициерът не е поставил като критерий за подбор в процесната обществена поръчка наличието на регистрация по чл. 61, ал. 2 ЗТ. Предвид предмета на поръчката, ръководителят на УО е приел, че изпълнението на поръчката от лице без такава регистрация е основание за отказ за верификация на разходите за настаняване, изхранване и кафе-паузи по чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 61, ал. 2 ЗТ, т.е. административният орган е мотивирал извода си за недопустимост на разходите с констатация за нарушение на правилата за избор на изпълнител на обществената поръчка. Дали при изготвянето на документацията и избора на изпълнител възложителят е бил длъжен да съобрази императивното изискване за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност по чл. 61, ал. 2 ЗТ е въпрос, който е относим при проверката на процедурата по възлагане на поръчката, а не при проверката на документирането и отчитането на разходите във връзка с изпълнението на вече възложената поръчка. Следователно, соченото от административния орган фактическо основание е относимо към етапа на провеждане на процедурата за възлагане на поръчката, а не към етапа на изпълнението на договора, с който поръчката е възложена. По горните съображения изводът на административния орган за недопустимост на разходите на основание чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 61, ал. 2 ЗТ е в противоречие с материалния закон.

Предвид посоченото, неправилен се явява изводът на административния орган, потвърден и от първоинстанционния съд, че процесният разход в размер на 17 280 лева е недопустим съгласно разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ (в редакцията преди изменението с ДВ, бр. 51/2022 г.).

Относно законосъобразността на решението, касаеща т. 2 от оспорения отказ:

От съдържанието на отказа, в частта по т. 2 от него, е видно, че органът е отказал верифициране на 1 382,40 лв. отчетени в бюджетен ред II.3.1 Разходи за организация и управление и разходи за информация и комуникация, по аргумент на чл. 57, ал. 1, т. 2 ЗУСЕФСУ и т. 14.1 от Насоките за кандидатстване, която конкретизира условията за допустимост на непреките разходи.

Съгласно приложената разпоредба на чл. 57, ал. 1, т. 2 ЗУСЕФСУ, за да са допустими разходите, те следва да попадат във включени в документите по чл. 26, ал. 1 и в одобрения проект категории разходи. Безспорно Насоките за кандидатстване по процесната процедура съставляват документ, попадащ в обхвата на чл. 26, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. По делото не се спори, че Насоките за кандидатстване в процедурата, утвърдени като част от документите по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕФСУ, са влезли в сила и са задължителни за кандидатите и за органа, ръководещ административното производство.

В конкретния случай, в т. 14.1 от Насоките за кандидатстване е посочено, че непреки са разходите за организация и управление на проекта и разходите за информация и комуникация, както и, че за непреките разходи се прилага единна ставка в размер на 8% от допустимите преки разходи по проекта. Безспорно, ако отчетените непреки разходи не съответстват на посоченото изискване, те ще са недопустими.

С оглед установената незаконосъобразността на акта в частта по т. 1, отразяващ се на общия размер на допустимите разходи, не може да се приеме, че е превишен допустимият размер на първоначално отчетените непреки разходи. Изводът на органа и на първоинстанционния съд за законосъобразност на отказа, в частта по т. 2 от него, е неправилен, което прави оспорения акт незаконосъобразен и в тази му част.

Изложеното води до незаконосъобразност на обжалваното решение и съдът следва да го отмени. Делото е изяснено от фактическа страна, поради което отказът на ръководителя на УО на ОПДУ, в частта по т. 1 и т. 2 от него, следва да бъде отменен като незаконосъобразен. Административното производство е започнало по инициатива на бенефициера, поради което преписката следва да се върне на органа със задължителни указания по тълкуването и прилагането на материалния закон. На основание чл. 174 АПК съдът следва да определи на органа срок за произнасяне. При съобразяване на чл. 62, ал. 1 ЗУСЕФСУ съдът определя тримесечен срок на органа за произнасяне.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Администрацията на Министерския съвет юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, да заплати на Главна дирекция Изпълнение на наказанията направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в общ размер на 249,30 лева, от които за държавна такса - 149,30 лв. и 100 лв. за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 и с чл. 173, ал. 2 и чл. 174 АПК Върховният административен съд