Решение № 3171 от 5.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13821/2011 г.

Решение № 3171 от 5.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13821/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Галина Христова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба на Ал. Кинанева, в качеството й на процесуален представител на Председателя на Комисията за защита на конкуренцията и по касационната жалба на адв. В. Борисов, в качеството му на пълномощник на изпълнителния директор на "Аидатур" АД със седалище гр. Хасково срещу Решение № 10652 от 15.07.2011 г., постановено по адм. дело № 13096/2010 г. от тричленен състав на седмо отделение на ВАС. И в двете касационни жалби се мотивират основанията на чл. 209, т. 3 от АПК, иска се отмяната на съдебния акт и решаване на спора по същество. Юрисконсулт Кинанева претендира присъждане на разноски за настоящото производство.

Процесуалният представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби.

Настоящата инстанция, като взе пред вид доводите на страните и доказателствата по делото, намери за установено следното:

Касационните жалби са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежни страни и са процесуално допустими.

С обжалваното решение, постановено в производство по реда на чл. 145 и сл. от АПК във вр. чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), е отменено Решение № 1044 от 9.09.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № 513/2010 г., с което на "Аидатур" АД е наложена имуществена санкция в размер на 80 000 лева за неизпълнение на задължението по чл. 24 от ЗЗК (отм.), за разликата над 60 000 лева до 80 000 лева и е отхвърлена жалбата на "Аидатур" АД срещу същото решение в останалата част, като неоснователна.

За да постанови този резултат съдът е приел, че оспорваният административен акт е постановен след като с влязло в сила Решение № 3219 от 11.03.2010 г. по адм. дело № 13702/2009 г. по описа на ВАС е била отхвърлена жалбата на "Аидатур" АД против Решение № 926 от 15.09.2009 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-451/2009 г. в частта му по т. 1; отменено е същото решение в частта му по т. 2, с която на основание чл. 100, ал. 1, т. 5 от ЗЗК на "Аидатур" АД е наложена имуществена санкция в размер на 814 140 лева за неизпълнение на задължение по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.) и административната преписка е била върната на административния орган за ново произнасяне по същество в отменената част, със задължителни указания по приложението на материалния закон. В мотивите на съда е посочено, че в конкретния случай санкцията следва да бъде определена при съобразяване на действащата към момента на извършване на нарушението разпоредба, а именно чл. 59, ал. 1 от ЗЗК (отм.), а не по реда на чл. 100 от ЗЗК.

Решаващият съд е установил, че при новото произнасяне на административния орган санкцията е била обвързана с Тарифата за таксите, които се събират от КЗК по ЗЗК, Закона за обществените поръчки и Закона за концесиите (Загл. Доп. - ДВ, бр. 54/2006 г.), но е определена в по-висок от максимално допустимия и посочен в чл. 1, т. 4 размер от 60 000 лева, представляващи таксата за издаване на разрешение за концентрация. При тази фактическа установеност съдът е счел, че следва да намали наложеното наказание, като сведе размера на санкцията до 60 000 лева и в този смисъл е постановил съдебния си акт.

По отношение възраженията на жалбоподателя в мотивите си съдът е приел, че:

1. Възражението на "Аидатур" - АД за нищожност на Решение № 1044 на КЗК, като постановено при липса на компетентност, е прието за неоснователно пред вид правилото на § 5, ал. 2 от ПЗР на ЗЗК (обн. ДВ, бр. 102 от 28.11.2008 г.), съгласно който членовете на КЗК, в т. число председателят и зам.-председателите, към датата на влизане в сила на закона продължават да изпълняват функциите си до встъпване в длъжност на новоизбраните членове на комисията. По тази причина съставът на комисията, постановил оспорвания административен акт не е незаконен.

1. За неоснователен е приет и доводът за нарушение на § 6 от ПЗР на ЗЗК, тъй като в случая не става въпрос нито за заварено при влизането на закона в сила, но незавършено производство, нито за молба, постъпила пред КЗК по време на действието на ЗЗК (отм.), по която не е образувано производство в комисията. Касае се за административно производство, проведено по правилата на ЗЗК, което е преобразувано в ново производство след отменителното решение на съда само досежно размера на определената имуществена санкция.

1. За неоснователно е преценено и възражението на жалбоподателя за съществено нарушение на административно-производствените правила и по-конкретно на нормата на чл. 76 от ЗЗК. В случая не е налице съществено нарушение на процедурата, тъй като при определяне на новия размер на санкцията комисията е съобразила размера на таксата за издаване на разрешение по чл. 28 от ЗЗК (отм.), от една страна и от друга - "Аидатур" - АД е било уведомено своевременно за решението на съда делото да се върне като преписка на административния орган в частта за санкцията, но не е изявило изрично желание да бъде изслушано.

1. За основателно е прието единствено възражението за прекомерност при определяне размера на санкцията, която административният орган в конкретния случай е обвързал с размера на таксата, която търговското дружество би заплатило в случай, че беше поискало своевременно издаване на разрешение за концентрация. За да измени административния акт и да определи размера на санкцията на 60 000 лева съдът е изходил от обстоятелството, че за издаване на разрешение по чл. 28 вр. чл. 21 от ЗЗК (отм.) търговското дружество би заплатило такса, равняваща се на 0,1 % от общия оборот за предходната година на участниците в концентрацията, но не повече от 60 000 лева, съгласно чл. 1, т. 4 от Тарифата за таксите, които се събират от КЗК по ЗЗК, Закона за обществените поръчки и Закона за концесиите. Определянето на по-висок размер нарушава принципа за съразмерност при индивидуализацията на наказанието, съобразно тежестта на нарушението и не съответства на целта на закона.

Решението е неправилно и ще следва да се отмени, а спорът - да се реши на базата на събраните доказателства и установената от съда фактическа обстановка.

Процесуалният представител на КЗК счита: 1. че съдът неправилно се е произнесъл в частта за санкцията, като е иззел правомощията на административния орган. Комисията разполага с оперативната самостоятелност да прецени какви мерки следва да приложи във всеки конкретен случай, за да бъдат постигнати целите на закона и затова съдебният контрол следва да се ограничи до това дали комисията е спазила заложените в ЗЗК и Методиката насоки за определяне на санкцията и дали е спазен предвиденият в ЗЗК и Методиката максимум; 2. Неправилни са изводите на съда за нарушение на чл. 1, т. 4 от Тарифата при определяне на наказанието, тъй като в случая КЗК не е прилагала този подзаконов нормативен акт. За определяне на санкцията са приложени материално-правните изисквания на чл. 59, ал. 1 от ЗЗК (отм.) и Методиката за определяне размера на имуществените санкции и глоби по ЗЗК (отм.), като са отчетени конкретните белези на нарушението - характер, тежест, продължителност, наличие на смекчаващи обстоятелства; 3. Съдът не е обосновал решението си за намаляване размера на наложената санкция и то противоречи на принципа за достатъчно възпиращия ефект.

Пълномощникът на "Аидатур" - АД счита: 1. че Решение № 1044 на КЗК е постановено при наличие на висящ процес по оспорването на Решение № 926 от 15.09.2009 г. на КЗК; 2. Немотивирано съдът отхвърля възражението му за нищожност на оспорваното решение на КЗК, за постановяването му при отсъствие на компетентност и за нарушение на административно-производствените правила, по-конкретно на чл. 76 от ЗЗК; 3. Съдът е дал разширително тълкуване на § 6 от ПЗР на ЗЗК; 4. Необосновано е прието, че наложената санкция не може да бъде по-лека от предвидената в Тарифата такса за издаване на разрешение за концентрация.

По тези възражения настоящият състав намира следното:

1. Решение № 3219 на тричленен състав на ВАС, седмо отделение, по адм. дело № 13702/2009 г. е постановено на 11.03.2010 г.

Касационната жалба срещу това решение е била оставена без разглеждане от петчленен състав на ВАС и производството по делото е прекратено с Определение № 9034 от 30.06.2010 г., постановено по адм. дело № 6072/2010 г. поради това, че е подадена след изтичането на срока за обжалване по чл. 211, ал. 1 от АПК. Определението на съда не е било обжалвано, макар да е от категорията на актовете, посочени в чл. 229, ал. 1, т. 1 от АПК.

Следователно, след 30.06.2010 г. е налице влязъл в сила съдебен акт, по силата на който административното нарушение по чл. 24, ал. 1 от ЗЗК (отм.) е безспорно установено, а административният орган е задължен от съда да се произнесе отново с решение единствено по отношение на санкцията като спази стриктно задължителните указания по приложението на материалния закон. Това ново решение е Решение № 1044 на КЗК и е постановено на 9.09.2010 г. На 27.09.2010 г. "Аидатур" АД е депозирала жалбата, с която оспорва неговата законосъобразност пред ВАС.

Ето защо е неоснователно твърдението на търговското дружество, че решението на КЗК е постановено при наличие на висящ процес по оспорването на Решение № 926 от 15.09.2009 г. на КЗК. Към 9.09.2010 г. не е бил налице висящ процес.

Определение № 261 на седемчленният състав на ВАС по адм. дело № 13540/2010 г. е постановено едва на 10.01.2011 г., към която дата вече е образувано и насрочено съдебното производство по адм. дело № 13096/2010 г. по оспорването на решение № 1044/2010 г.

1. Настоящият състав възприема извода на решаващия съд, че в случая не е налице съществено нарушение на процедурните правила и по-точно на чл. 76 от ЗЗК, но не по изложените от него съображения. Съгласно посочената норма "Страните и заинтересованите лица имат право да бъдат изслушани от комисията в открито заседание преди постановяване на решение по същество. "

В случая обаче в развилото се съдебно производство пред ВАС по оспорването на Решение № 926 от 15.09.2009 г. на КЗК страните са имали възможност в открито съдебно заседание да представят становищата си по законосъобразността на акта, вкл. и по размера на наложената санкция. При това положение и при положение, че след връщането на преписката на административния орган не се налага ново проучване, то той може да приеме решение, с което да наложи имуществена санкция и по правилата на чл. 77, ал. 1, т. 2 от ЗЗК, т. е. в закрито заседание.

1. Правилно съдът е приел за неоснователно възражението на "Аидатур" АД за нищожност на оспорвания административен акт, като постановен при липса на компетентност. Съгласно § 5, ал. 1 от ПЗР на ЗЗК (публ. ДВ, бр. 54 от 16.07.2010 г.) в едномесечен срок от влизане в сила на "този закон" Народното събрание избира членовете на КЗК. Съгласно втората алинея на текста: "До встъпване в длъжност на новите членове на КЗК досегашните членове продължават да осъществяват правомощията си.". В нормата на чл. 5, ал. 6 ЗЗК също е предвидено, че при неспазване от страна на Народното събрание на двумесечния срок за избор на председател, зам. председател и членове на КЗК при изтичане на мандата на председателя, зам. председателя и членовете на комисията, те продължават да изпълняват своите правомощия до встъпване в длъжност на новите членове.

Ето защо спорното Решение на КЗК, постановено на 9.09.2010 г., не е нищожно на това основание.

1. Некоректно е твърдението за липса на преходна норма относно административно-наказателните производства за нарушения на ЗЗК (отм.), които не са започнали при действието на ЗЗК (отм.) и по които не са постъпили молби от заинтересованото лице, тъй като преходните правила (и по-конкретно § 6 от ПЗР на ЗЗК) не предоставят възможност на КЗК да се "самосезира" за нарушения по отменения закон, поради което производството е недопустимо.

Съгласно чл. 36, ал. 1, т. 3 от ЗЗК (отм.) и чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК едно от основанията за образуване на производството пред КЗК е решение на комисията. Следователно, и отмененият и действащият закон допускат "самосезиране" на административния орган.

Задължение за предварително уведомяване на комисията за концентрация на стопанска дейност съществува и в двата закона - в чл. 24, ал. 1 на отменения и в чл. 24, ал. 1 от действащия ЗЗК, а нарушенията на това законово задължение са санкционирани по реда съответно на чл. 59, ал. 1 от отменения и на чл. 100, ал. 1 от действащия ЗЗК. Обстоятелството, че конкретното нарушение е извършено от "Аидатур" АД преди м. март 2008 г., когато са придобити 90.564 % от капитала на "Кърджали - Табак" АД от страна на "Аидатур" АД, задължава административния орган да приложи материалния закон, при действието на който са се развили и приключили материално-правните отношения, но досежно процедурните норми приложение следва да намери действащия ЗЗК.

1. По отношение на наложената санкция страните намират обжалваното решение за необосновано.

В мотивите на решението на административния орган са обсъдени тежестта и продължителността на нарушението, смекчаващите и утежняващи отговорността обстоятелства, целта на приложимия закон и въз основа на това е прието, че нарушението е леко. Въз основа на това комисията е счела, че размерът на санкцията, която следва да понесе търговското дружество, не трябва "да бъде по-нисък от таксата за своевременно уведомяване, тъй като за нарушителя тогава не би имало стимул за спазване на задължението за нотифициране". Дължимата такса за "Аидатур" АД, съгласно Тарифата за таксите, които се събират от КЗК, би била 60 000 лева, поради това че оборотът на участниците в сделката, реализиран на територията на страната за предходната финансова година е в размер на 170 902 лева, поради което комисията е приела, че в конкретния случай санкция от 80 000 лева би била справедлива и съответна на тежестта на извършеното нарушение; би оказала дисциплиниращо въздействие върху нарушителя; би имала възпиращ ефект по отношение повторно извършване на нарушението, а за останалите субекти би имала превантивен ефект.

Обсъждайки законосъобразността на административния акт съдът е приел, че при определяне на наказанието административният орган е допуснал нарушение на материалния закон "пред вид неправилното прилагане на Тарифата от КЗК при определяне на имуществената санкция за размера над 60 000 лева на колкото възлиза максималната дължима такса", поради което над посочения размер актът е незаконосъобразен, "т. к. нарушава принципа за съразмерност при индивидуализация на наказанието, съобразно тежестта на нарушението и не съответства на целта на закона".

Настоящият петчленен състав намира, че съдът неправилно е тълкувал волята на административния орган. Неправилно също е приложил материалния закон, като е обвързал налагането на санкция с таксата за издаване на разрешение за концентрация Тарифата за таксите, които се събират от КЗК по ЗЗК.

В случая административният орган не е приложил Тарифата при определяне на размера на санкцията, както е приел решаващият съд, а се е позовал на нея, доколкото ако бяха заплатили дължимата такса, участниците в търговския оборот не биха търпели вреди от санкции. А за да се постигне целта на закона наложеното наказание следва да е в размер по-висок от дължимата такса за издаване на разрешение за концентрация.

Ето защо настоящият състав счита, че в случая регулаторния орган е упражнил своите правомощия по разумен начин и справедливо, като е издал административен акт, с който не е засегнал права и законни интереси на нарушителя в по-голяма степен от най-необходимото за целта, която се преследва от закона. Отделно от това следва да се посочи, че санкцията е определена в нормативно определените граници (от 5 000 до 300 000 лева), под средния размер, като е направена преценка за тежестта на нарушението, подбудите за неговото извършване, смекчаващите и отегчаващи вината обстоятелства и имотното състояние на нарушителя. Комисията за защита на конкуренцията е избрала едно от възможните законосъобразни решения в рамките на възможния минимален и максимален размер и е мотивирала решението си. Оспореният административен акт е издаден при правилно упражнена оперативна самостоятелност и е съобразен с целта на Закона за защита на конкуренцията, поради което жалбата на "АИДАТЕР" АД е неоснователна и като такава е следвало да бъде отхвърлена.

Като е отменил Решение № 1044 на КЗК в частта, с която на търговското дружество е наложена санкция в размер над 60 000 лева до размера на 80 000 лева, съдът е постановил незаконосъобразен съдебен акт, който ще следва да се отмени. В останалата част решението е правилно и законосъобразно и ще следва да бъде оставено в сила.

Искането на КЗК за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция е основателно и следва да бъде уважено в размер от 80 лв. съгласно чл. 7, ал. 1, т. 4 във вр. с чл. 8 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ вр. чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия,