Решение № 777 от 19.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6972/2017 г.

Решение № 777 от 19.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6972/2017 г., VII о., докладчик съдията Росица Драганова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Изпълнителна агенция по горите (ИАГ), чрез упълномощен процесуален представител, срещу Решение № 2883 от 27.04.2017 г. на Административен съд С. - град, постановено по административно дело № 1898/2017 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на ИАГ срещу решение № ФК-ОПАК-16 от 20.01.2017 г. на директора на Дирекция "Добро управление" и Ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Административен капацитет" (ОПАК), с което е определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по договор № 63/28.04.2015 г. с изпълнителя О. "Да- си" ДЗЗД. Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и при необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Посочва, че съдът неправилно e тълкувал и приложил чл. 45в, ал. 1, т. 4 от Закона за обществените поръчки (ЗОП - отм.). Касаторът твърди, че не е налице нарушение и съответно - нередност, защото не е налице нарушение на българското или европейското законодателство, което има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. От касационната инстанция иска да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да бъде отменено Решение № ФК-ОПАК-16/20.01.2017 г., издадено от директора на Дирекция "Добро управление" и ръководител на УО на ОПАК, като неправилно и незаконосъобразно. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - директор на Дирекция "Добро управление" и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Административен капацитет", чрез процесуалния си представител в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна. За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че ИАГ е бенефициер по договор рег. № 13-31-42/30.04.2014 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Административен капацитет" за проект "Подобряване на обслужването на гражданите и юридическите лица и осъществяване на ефективен контрол върху дейността на задължените лица чрез реализиране и внедряване на електронни административни услуги". С решение от 02.10.2014 г., изпратено до Агенцията за обществени поръчки (АОП), е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Анализ, разработване и внедряване на електронни административни услуги от 3- то и 4- то ниво". Приложено е обявление за обществена поръчка, съдържащо изискванията към кандидатите. С решение от 16.10.2014 г., изпратено до АОП, е извършена промяна на обявената с решението от 02.10.2014 г. обществена поръчка. Приложено е уведомление за възложена обществена поръчка. Представена е документацията за провеждане на процесната обществена поръчка, т. 5 от която са Критерии за оценка, показатели, относителна тежест и методика за определяне на комплексната оценка на офертите. В протокол № 1 от 27.11.2014 г. е отразено, че след получаване на списъка с участниците всички членове на комисията са попълнили декларации по чл. 35 ЗОП. На част от участниците са дадени указания да допълнят офертите си с изискуемите приложения. Изготвен е протокол 3 от 19.03.2015 г. за проведено заседание в ИАГ за отваряне на ценовите оферти на допуснатите участници, в който е отразено, че ДЗЗД "А. Е." не отговаря на изискванията, заложени от възложителя, поради което същият единодушно е отстранен от по-нататъшно участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка на основание чл. 69а, ал. 1 ЗОП, поради разлепяне на плика, в който е офертата, вследствие използваното лепило. Външна намеса не е констатирана. Приложен е доклад за представяне на резултатите от проверка на проект, изготвен от одитори в ИА "Одит на средствата от ЕС", в който са отразени нарушенията, за които е наложена финансова корекция с процесното решение. Във връзка с изготвения одитен доклад на ИАГ е изпратено писмо от 13.10.2016 г., с което на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е дадена възможност за възражения в двуседмичен срок. Такива са постъпили на 28.10.2016 г. и са обсъдени в решението за налагане на финансова корекция. Въз основа на установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Съдът посочва, че дефиницията на "нередност" е в чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 г. и с оглед на установеното в нея нередност е налице при кумулативното наличие на три предпоставки: доказано нарушение на разпоредба на правото на Съюза или на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Съдът приема по отношение на констатираното нарушение по т. 1 от Решение № ФК-ОПАК-16 от 20.01.2017 г., че въпреки, че ИАГ е изпълнила добросъвестно задължението си за изпращането на решението за промяна до Официалния вестник на ЕС, чрез услугата "Електронен подател", предоставяна от Агенцията за обществени поръчки, като не е проследила и установила обективния факт на непубликуване на решението за промяна от 16.10.2014 г. във вестника, е осъществила вмененото й нарушение на разпоредбата на чл. 45в, ал. 1, т. 4 ЗОП. По отношение на вмененото нарушение по т. 2 от процесното решение първоинстанционният съд също приема, че е налице нарушение на чл. 28а, ал. 3 ЗОП, тъй като техническите задания в частта по формиране на оценката по показател Z1 от една страна са неясни, а от друга - съдържат възможност за допускане на лица до участие в обществената поръчка, които съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП следва да бъдат отстранени. За нарушението по т. 3 от Решение № ФК-ОПАК-16 от 20.01.2017 г., първоинстанционният съд е мотивирал извод за липса на нарушение на чл. 35, ал. 3 ЗОП, тъй като липсата на дата на декларацията по чл. 35 ЗОП на едно от длъжностните лица, не представлява нарушение, тъй като датата е установяема, с оглед отразяването й в протокол № 1 от 27.11.2014 г. Съдът е приел, че е доказано и нарушението по т. 4 от Решение № ФК-ОПАК-16 от 20.01.2017 г. - неоснователно отстраняване на участник в нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Участникът е бил отстранен неправилно, поради нередовност на офертата, тъй като пликът с предложената цена се е саморазпечатал по времето, през което се е намирал у възложителя. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспореното решение, тъй като с оглед принципа за некумулиране на санкциите по чл. 10, ал. 3 от МОФК е определена финансова корекция в размер на 25% за най-тежкото констатирано нарушение - по т. 1 от Решение № ФК-ОПАК-16 от 20.01.2017 г. Решението е частично неправилно. По делото не е спорно, че процесното решение на УО е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Спорът е за приложението на материалния закон. От доказателствата по делото е безспорно, че ИАГ е сключила договор за безвъзмездна финансова помощ рег. № 13-31-42/30.04.2014 г. по Оперативна програма "Административен капацитет", съфинансирана от ЕС чрез Европейския социален фонд (85% ЕСФ и 15% от националния бюджет на Р. Б.). Релевантният акт на Европейския съюз, който урежда общоприложимите правила за Европейските структурни и инвестиционни фондове за програмния период 2014 - 2020 г. е Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013). Следователно, съдът правилно се е позовал на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013, за да определи фактическия състав на понятието "нередност". Съгласно чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013, за да е налице нередност е необходимо да е налице: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото не е спорно, че ИАГ има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорен е въпросът относно втория и третия елемент на фактическия състав на нередността. Органът твърди, че бенефициерът е нарушил чл. 45в, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.). Ако това твърдение е вярно, тогава е налице нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ (ред. преди изм. ДВ, бр. 85/2017 г.), защото в акт на Министерския съвет - Методологията (отм.), е прието, че нарушенията на ЗОП са нарушение на националното законодателство, за което се определя финансова корекция. По делото е безспорно, че ИАГ е провела открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Анализ, разработване и внедряване на електронни административни услуги от 3- то и 4- то ниво" по проект "подобряване на обслужването на гражданите и юридическите лица и осъществяване на ефективен контрол върху дейността на задължените лица чрез реализиране и внедряване на електронни административни услуги". Възложителят е извършил промени в обявлението за обществена поръчка, които засягат критериите за подбор и изисквания към офертата с решение за промяна от 16.10.2014 г., като е: променил обхвата на изискуемия опит на участника, като е указал, че същият е за дейности по разработването на проекти на документи, свързани с предмета на поръчката; допълнил липсваща информация от обявлението, относно изискванията за квалификация и опит на ключовите експерти, налична преди това само в документацията за участие; променил изискването декларацията по чл. 47, ал. 9 ЗОП да се подава от всеки чл. на управителен или контролен орган на участника, като е указал, че обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и ал. 5 ЗОП, както и посочените в обявлението по ал. 2 от същата разпоредба се декларират с представянето на една декларация, подписана от лицата, представляващи участника. С решението за промяна са удължени сроковете за подаване на офертите и получаване на достъп на документацията до 26.11.2014 г., в съответствие с изискванията на чл. 27а, ал. 5 ЗОП. Решението за промяна е изпратено до АОП за публикуване в Регистъра на обществените поръчки, но не и до "Официален вестник" на Европейския съюз. Така установеното е определено като нарушение на чл. 45в, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.), квалифицирано е по т. 1 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансова корекция, за което следва да бъде наложена финансова корекция в размер на 25% от разходите по засегнатия договор № 63/28.04.2015 г. с О. "Д.- С." ДЗЗД. В своето възражение рег. индекс ИАГ-31414/25.10.2016 г. изпълнителният директор на ИАГ е посочил, че възложителят е спазил изискванията на чл. 45в, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.), като е изпратил за публикуване освен в Регистъра на обществените поръчки, и в "Официален вестник" на ЕС решението за промяна от 16.10.2016 г. Това е видно при извършване на справка в Регистъра на обществените поръчки, където е отбелязано, че Решение с рег. № 628964 е изпратено за публикуване в ОВ на ЕС. Н. се спори по делото, че възложителят добросъвестно е изпратил решението за публикуване в ОВ на ЕС, ползвайки услугата "Електронен подател", предоставяна от Агенцията за обществени поръчки. Съгласно разпоредбата на чл. 45в, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.) възложителите са длъжни да изпращат за публикуване, освен в Регистъра на обществените поръчки, и в "Официален вестник" на Европейския съюз информация за промяна на обявлението и/или документацията. В процесния случай е безспорно, че възложителят е изпратил изискуемата информация за публикуване в "Официален вестник" на Европейския съюз, чрез АОП, но информацията не е била публикувана по неизвестни причини. Неоснователно е възражението на касатора, че с акта на изпращането за публикуване, той е изпълнил задължението си по чл. 45в, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.), тъй като релевантен е не простият факт за изпращане на информацията за публикуване в "Официален вестник" на Европейския съюз, а самото й оповестяване по този начин. Че това е така се установява и от разпоредбата на чл. 45в, ал. 11, т. 2 ЗОП (отм.), в която е предвидено задължение за възложителите на обществени поръчки да представят при поискване доказателства за датите, на които са изпратени документите, и потвърждение за датата на публикуването им, предоставено от "Официален вестник" на Европейския съюз. За така установеното нарушение, законосъобразно и правилно е определена финансова корекция в размер на 25% съобразно т. 1 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции, тъй като съответното обявление е било публикувано само на национално ниво. По отношение на вмененото нарушение по т. 2 от Решение № ФК-ОПАК-16/20.01.2017 г. - незаконосъобразна методика за оценка на офертите: Описанието на извършеното нарушение е, че за някои скали по компонентите за оценка по показател Техническа оценка в методиката за оценка и нейните съставни елементи не се съдържат дефиниции на използваните оценъчни понятия като "качествено изпълнени", "описва схематично", което представлява нарушение на чл. 28а, ал. 3 ЗОП, относимо към точка 9 (неправомерни и / или дискриминационни критерии за подбор) от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции. Определена е финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите по засегнатия договор, като предвид предложената финансова корекция от 25% по първото констатирано нарушение, не се налага допълнителна корекция за това нарушение. Настоящият състав споделя изводите на управляващия орган и на АССГ за наличие на посоченото нарушение, тъй като използваните оценъчни понятия като "качествено изпълнени", "описва схематично" и др. без за тях да е дадена конкретна дефиниция, поставят оценяването на офертите в зависимост от субективното отношение на оценяващите. По отношение на констатираното нарушение по т. 4 от Решение № ФК-ОПАК-16/20.01.2017 г. - неоснователно отстранен участник: Описанието на извършеното нарушение е, че участникът ДЗЗД "А.- Е." е отстранен от по-нататъшно участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, чл. 69а, ал. 1 ЗОП и чл. 54, ал. 1 ЗОП, тъй като плик № 3 с ценовата му оферта е разлепен от едната страна. Ръководителят на УО е констатирал, че участникът е подал ценовата си оферта в плик с ненарушена цялост, поради което не е налице посоченото основание за отстраняване по чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП - участникът да е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Така констатираното нарушение на посочената законова разпоредба е квалифицирано като такова по т. 14 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции, за което се следва финансова корекция в размер на 5 %. Касаторът счита, че не е налице нарушение по т. 14 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции - изменение на критериите за подбор, след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участник. Възражението е неоснователно, тъй като видовете нарушения са многобройни и не могат да бъдат изброени изчерпателно, поради което както правилно е посочено в обжалваното решение съгласно Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, видовете нередности, описани в раздел 2, са най-често срещаните видове нередности. Други нередности, които не са посочени в този раздел, следва да бъдат разглеждани в съответствие с принципа на пропорционалност, а когато е възможно - по аналогия с видовете нередности, установени в настоящите насоки. Така законосъобразно определения процентен показател на финансовата корекция органът е приложил към допустимите разходи по засегнатия договор с изпълнителя О. "Д.- С." ДЗЗД. При постановяване на решението си АССГ не е констатирал, че в оспорения административен акт неправилно е определена основата върху която следва да се изчислява финансовата корекция. Видно от т. 3.2 от договор рег. № 13-31-42/30.04.2014 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Административен капацитет", проектът не е финансиран 100% от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове, а 85% е съфинансиран от ЕС. В решението на УО финансовата корекция е определена в процент от всички допустими разходи по засегнатия договор. Това значи, че финансова корекция е определена не само върху допустимите разходи, финансирани от Европейския социален фонд, но и върху допустимите разходи, финансирани от държавния бюджет. Съгласно чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ той има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. определянето на финансови корекции. Фактът, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове се установява и от разпоредбите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ. Законът няма за предмет регламентирането на правоотношенията, възникващи по повод на националното съфинансиране на проектите, които получават безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Наред с това дефиницията на "нередност" - чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006, визира единствено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т. е. нередността по смисъла на тези разпоредби не визира нарушение, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на националното съфинансиране. В съответствие с тази дефиниция и с предмета на закона, чл. 70, ал. 1 (в релевантната редакция към момента на издаване на процесното решение) ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Ето защо в производството по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ ръководителят на Управляващия орган към датата на издаване на решението няма правомощие да определя финансова корекция по отношение на разходите по проект, които представляват национално съфинансиране, което на практика е сторил при така определената с решение № ФК-ОПАК-16 от 20.01.2017 г. основа. По изложените съображения, обжалваното първоинстанционно решение следва да бъде отменено като неправилно, в частта, с която е отхвърлена жалбата на Изпълнителна агенция по горите против решение № ФК-ОПАК-16 от 20.01.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", в частта, с която като основа на финансовата корекция са определени допустимите разходи по засегнатия договор. Делото е изяснено от фактическа страна и след отмяната на съдебния акт в посочената част, при условията на чл. 222, ал. 1 АПК, следва да бъде постановено ново решение, по съществото на спора, с което решение № ФК- ОПАК- 16 от 20.01.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", следва да бъде изменено в частта, с която като основа на финансовата корекция са определени допустимите разходи по засегнатия договор, сключен с О. "Д.- С." ДЗЗД. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски е основателно и ИАГ следва да бъде осъдена да заплати на Администрацията на Министерски съвет сума в размер на 100.00 (сто) лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение за представителство пред касационната инстанция - определена на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение