Решение № 1726 от 20.2.2025 г. на ВАС по адм. д. № 10266/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж (ОПНОИР) срещу Решение 15460 от 26.08.2024 г. по адм. дело 5381/2024 г. на Административен съд София-град (АССГ).

С обжалваното решение е отменено Решение 0901-1 от 24.04.2024 г. на ръководителя на УО на ОПНОИР, с което на Института за изследване на изкуствата към Българската академия на науките (БАН) е определена финансова корекция, в размер на 25% от допустимите разходи, по Договор 9-РД/11.05.2020 г. със Смарт Софт ЕООД, за нередности за нарушение чл. 49, ал. 1 и 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 107, т. 2, б. а) и чл. 121, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж, счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че първото установено с акта нарушение се изразява в събирането в една обособена позиция на компютри (работни станции и лаптопи), комуникационно оборудване (рутери и суичове) и апаратура за съхранение на данни (NAS storage device, комуникационен шкаф и хард дискове), които са предмет на доставка на икономически оператори опериращи в различни сфери, в нарушение на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 ЗОП. Счита, че с включването на разнообразни и сходни по вид продукти и оборудване възложителят е ограничил необосновано участниците в процедурата. В тази връзка оспорва извода на съда, че предмета на Обособена позиция 1 е конфигурация на компютри, в частност - компютърна конфигурация, тъй като работните станции и преносими компютри са съществено различни по своето естество апаратури от комуникационното оборудване (суичове) и масивите за съхранение на данни (NAS storage device, комуникационен шкаф и хард дискове).

По отношение на второто установено с акта нарушение, оспорва извода на съда, че не е налице нарушение на условията на обществената поръчка. Твърди, че органът се е позовал на несъответствия между изискванията и информацията съдържаща се в линковете, като съдът необосновано отхвърля тези проверки без да има данни да е извършил своя такава. Сочи, че съдът необосновано и неправилно приема, че понеже председател на комисията е бил системният администратор в администрацията на възложителя, то това обстоятелство гарантира, че офертата отговаря на изискванията.

Касаторът сочи, че съгласно заложените в обществената поръчка изисквания, участникът трябва да представи доказателство, от което да се удостовери, че посочените характеристики на предложното оборудване отговарят на изискванията на възложителя, като в случая такова не е налично за част от предложените артикули. Твърди, че от протоколите за работа на комисията не се удостоверява извършване на проверка по отношение на заявените параметри на оборудването, нито от къде комисията приема, че участникът е доказал, че предлаганото от него оборудване отговаря на изискването на т. 2.10 от техническите спецификации.

Прави искане съдът да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди изцяло оспорения административен акт като законосъобразен. Касаторът се представлява от юрк. М. Колев.

Ответникът по касационната жалба Институтът за изследване на изкуствата към Българската академия на науките - изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни доводи в полза на защитната си теза.

Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски за двете инстанции. Ответникът се представлява от адв. И. Пенева.

Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, следното:

На 28.02.2018 г. между Управляващия орган на ОПНОИР и Софийския университет "Свети Климент Охридски" (водеща организация) и още единадесет бенефициера, между които и Институтът за изследване на изкуствата, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 29 785 549,49 лв. по приоритетна ос 1 Научни изследвания и технологично развитие, BG05M20P001-1.001 Изграждане и развитие на Център за върхови постижения Наследство БГ за изпълнение на проект BG05M2OP001-1.001-0001 Изграждане и развитие на Център за върхови постижения Наследство БГ.

На 21.11.2019 г., с Решение 290-РД-08, директорът на Института за изследване на изкуствата към БАН обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка и гаранционна поддръжка на оборудване (компютърна техника и периферни устройства, скенери, фото техника, видео техника и аудио техника) за нуждите на Института за изследване на изкуствата към Българска академия на науките в изпълнение на Проект BG05M2OP001-1.001-0001 Изграждане и развитие на център за върхови постижения Наследство БГ, финансиран по Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020, приоритетна ос 1 Научни изследвания и технологично развитие, съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР), разделена на 5 обособени позиции.

На 11.05.2020 г. между Института за изследване на изкуствата и Смарт Софт ЕООД е сключен Договор 9-РД по Обособена позиция 1, на стойност 73 950,00 лв. без ДДС.

Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://artstudies.bg/?p=11365.

На 24.01.2024 г. ръководителят на УО на ОПНОИР уведомява бенефициера за установени нередности в обществената поръчка и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 07.02.2024 г. Институтът за изследване на изкуствата представя възражение.

На 24.04.2024 г., с Решение 0901-1, издадено на основание чл. 73, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПНОИР определя на Института за изследване на изкуствата финансова корекция в размер на 25% от размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициера за възстановяване) по Договор 9-РД/11.05.2020 г. със Смарт Софт ЕООД, за следните нарушения:

1. Незаконосъобразна техническа спецификация по Обособена позиция 1 нарушение на чл. 49, ал. 1 и 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата, загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.);

2. Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя по Обособена позиция 1 нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) и чл. 121, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, класифицирано като нередност т. 14 и т. 16, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

По отношение на първото нарушение, установено с оспорения акт, съдът приема, че в случая се касае за обществена поръчка с предмет конфигурация на компютърни системи и в частност по Обособена позиция 1 компютърна конфигурация, като видно от техническата спецификация, възложителят при описание на параметрите предварително е добавил думите или еквивалентно(и), спазвайки изискването на чл. 49, ал. 2 ЗОП. Според съда органът е пренебрегнал предписанието на изречение първо на спорното изискване, с което се дава оперативна самостоятелност на участниците в процедурата да се съобразят с описаните минимални характеристики и им е дадена възможност ги надвишават в техническо отношение. Вместо това ръководителят на УО се е ограничил до анализ на второто изречение на цитирания текст, като се спрял основно на поясненията, дадени в скоби. Приема и за несподелими мотивите на органа за разделяне на обществената поръчка на отделни сегменти, тъй като с предприемането на такъв подход няма да се получи целения ефект и закупуването на стока, която ще удовлетвори напълно нуждите на възложителя.

По отношение на второто констатирано нарушение съдът приема за неправилен извода на ръководителя на УО, че е допуснато нарушение на чл. 121, ал. 2 ЗОП, тъй като от приетите по делото писмени доказателства по безспорен начин се установява, че възложителят е спазил изискванията на закона за съдържание на документацията по процесната поръчка. Приема за относим факта, че председател на оценителната комисия е системният администратор в администрацията на оспорващия, който притежава необходимите специални знания, като отделно от това в самото техническо предложение на избрания изпълнител в табличен вид е описана офертата, която предлага по начин, по който да може да се направи сравнение, като са предоставени и линкове към страниците на производителите на предлаганите стоки, които могат да бъдат проверени.

Въз основа на горното съдът приема акта за незаконосъобразен и го отменя.

Решението е правилно.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

По нарушението на чл. 49, ал. 1 и 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП:

Съгласно чл. 49, ал. 1 ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Разпоредбата на ал. 2 съдържа забрана техническите спецификации да съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти. По изключение, когато е невъзможно предметът на поръчката да се опише достатъчно точно и разбираемо по реда на чл. 48, ал. 1 се допуска подобно посочване, като задължително се добавят думите "или еквивалентно/и".

От фактическа страна административният орган приема, че с поставянето на значителен брой и вид на артикули в предмета на поръчката по Обособена позиция 1, без обособяването му по позиции, наличието на множество на брой и вид технически характеристики в техническите спецификации, наличието на изискване за доказване на всички технически характеристики на предложеното оборудване и с липсата на информация и доказателства за други артикули, които отговарят на всички изисквания на възложителя за всяка от 22 групи артикули, възложителят незаконосъобразно е ограничил участието на заинтересованите икономически оператори в процедурата, като е създал необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция.

От правна страна като нарушени са посочени разпоредбите на чл. 49, ал. 1 и 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Този извод е необоснован.

От описаните в процесния административен акт фактически основания не става ясно кои от тях органът счита за доказващи всяка една от визираните в посочените като нарушени разпоредби хипотези. От словесното описание на нарушението, не може да се изведе волята на органа за фактическите основания за всяко от нарушенията, тъй като не е подвел нито едно от описаните нарушения към конкретна хипотеза на ЗОП. Налице е съвкупност от факти, като никой от тях не е подведен към конкретна правна норма, за да обоснове доказаност на приетото нарушение. Неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в какъвто смисъл са първата група мотиви, не се субсумира под разпоредбата на чл. 49 ЗОП. Разделянето на обществената поръчка на обособени позиции е изискване на чл. 46, ал. 1 ЗОП, но същият не се сочи като нарушен. Член 49 ЗОП има отношение към съдържанието на техническата спецификация, а не към начина на обособяване на предмета на обществената поръчка. Разпоредбите на ал. 1 и ал. 2 на чл. 49 ЗОП от друга страна имат различен фактически състав, като от мотивите на органа не става ясно кои факти към коя правна норма са отнесени.

Съгласно трайната и безпротиворечива практика на Върховния административен съд, неправилно определената правна квалификация на допуснатото нарушение съставлява съществено нарушение, което винаги обосновава незаконосъобразност на акта. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт, доколкото не може да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира. Доколкото в настоящия случай това не е налице, административният акт се явява незаконосъобразен, както правилно приема и първоинстанционният съд.

По нарушението на чл. 107, т. 2, б. а) и чл. 121, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

Съгласно чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

Видно от чл. 121, ал. 1 ЗОП възложителите поддържат досие за всяка обществена поръчка с цел осигуряване на документална проследимост (одитна пътека) по отношение на всички свои действия и решения, както и на действията на комисиите за възлагане на обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с електронни средства. Разпоредбата на чл. 121, ал. 2 ЗОП регламентира какво съдържа досието на обществената поръчка.

Съгласно т. 2.10 от документацията за поръчката възложителят е изискал техническото предложение на участниците да включва задължително: техническа документация (каталози, брошури, листове с технически данни/технически характеристики и/или др.) и/или посочен линк към официалната интернет страница на производителя на оборудването, предмет на поръчката, която позволява да се направи съпоставка между минималните изисквания на възложителя и техническите параметри на предложеното оборудване.

Административният орган приема, че не е налице одитна следа, че с приложената към офертата информация, избраният изпълнител е доказал, а назначената от възложителя комисия е удостоверила, че предложените 22 групи артикули отговарят на всяко едно от поставените изисквания в спецификацията. Според ръководителя на УО предложените за доставка продукти по Позиции 7, 11, 19 и 21 не отговарят на всички изисквания от техническите спецификации. Обоснован е извод, че офертата на избрания изпълнител Смарт Софт ЕООД по Обособена позиция 1 не съответства на изискванията на възложителя, като оценителната комисия не е установила това несъответствие и вместо да го отстрани, го е определила за изпълнител.

Тези изводи на органа са неправилни и необосновани, като мотивите му са непоследователни, противоречиви и нелогични. Не е ясно какво е установеното от органа нарушение. Твърденията са за липса на одитна следа, като същевременно липсват твърдения за липсващи документи от досието на обществената поръчка, а от друга страна е налице твърдение за несъответствие на техническото предложение на избрания участник с изискванията на възложителя, което е установено след проверка именно на данните в техническото предложение, които са приети за недостатъчни да докажат съответствие с изискванията на възложителя. Правната квалификация също е неясна, тъй като и тук е налице съвкупност от факти, като никой от тях не е подведен към конкретна правна норма, за да обоснове доказаност на приетото нарушение. Налице е фактически необосновано твърдение за нарушение на нормативни изисквания, като липсват конкретни мотиви относими към сочените за нарушени разпоредби.

В допълнение следва да се посочи, че органът е извършил квалификация на твърдяната нередност едновременно по две точки от приложението към Наредбата т. 14 и т. 16, които съдържат описание на съставите на две различни нередности, т. е. неясна е волята на административния орган всъщност коя от двете нередности е допусната. И тук важат гореизложените съображения, че съдът не разполага с правомощието да квалифицира установените от административния орган факти под релевантната правна норма, а още по-малко да предполага каква е била волята на административния орган досежно квалификацията на твърдяното нарушение. Квалифицирайки нередността по горните две точки от приложението, административният орган не е съобразил също така, че т. 14 и 16 касаят различен етап от работата на комисията. Точка 14 в приложимата редакция гласи: "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации". Тази точка е приложима само по отношение на проверката за съответствие с критериите за подбор, а в случая соченото фактическо основание касае отстраняване на етап оценка на техническото предложение поради несъответствие с техническите спецификации. Точка 16, б. а) от друга страна обхваща случаите, в които изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност. Както беше посочено по-горе, касае се за различни състави на нередности, които органът обосновава с едни и същи факти, което внася неяснота и противоречивост в мотивите, обуславящи извода му за осъществяване на коментираното нарушение.

Предвид горното правилен се явява изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Изпълнителна агенция "Програма за образование" юридическото лице, в чиято структура е органът-касатор, да заплати на Института за изследване на изкуствата направените в касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото договор за правно съдействие и осъществяване на процесуално представителство от 25.04.2024 г., фактура от 14.10.2024 г. и извлечение за банков превод от 15.10.2024 г., са в размер на 960,00 лв. Претендираните от ответника разноски за първоинстанционното производство са му присъдени с обжалваното решение.

Воден от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,