Решение № 8120 от 1.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3686/2015 г.

Решение № 8120 от 1.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3686/2015 г., VIII о., докладчик съдията Свилена Проданова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е касационна жалба от "Т и Д Къмпани БГ" ЕООД, ЕИК *********, подадена чрез адв. Р. Н., срещу Решение № 229 от 4.02.2015 г., постановено от Административен съд Б. по адм. дело № 470 по описа на същия съд за 2014 г., с което е отхвърлена жалбата му против ревизионен акт № 021301600/15.11.2013 г. издаден от Н. К. Ж., началник сектор в дирекция "Контрол" при ТД на НАП Б. и П. Г. Д., главен инспектор по приходите при ТД на НАП Б., потвърден изцяло с решение № 28/7.02.2014 г. на директора на Дирекция "ОДОП" Б. при ЦУ на НАП. Касаторът релевира доводи за неправилност на решението като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон. Моли за отмяната му. Ответникът - Директор на дирекция "ОДОП" гр. Б. при ЦУ на НАП, чрез процесуалния си представител юрк. Монев в с. з. оспорва касационната жалба. Моли за потвърждаване на решението на АС - Б., както и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 7678 лв. Представителят на Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, обсъждайки допустимостта на касационната жалба, правилността на решението на предявените основания и след служебна проверка по чл. 218 АПК намира жалбата за процесуално допустима, а по същество - неоснователна. С обжалваното решение Административен съд Б. е отхвърлил жалбата на дружеството против ревизионен акт № 021301600/15.11.2013 г. издаден от Н. К. Ж., началник сектор в дирекция "Контрол" при ТД на НАП Б. и П. Г. Д., главен инспектор по приходите при ТД на НАП Б., потвърден изцяло с решение № 28/7.02.2014 г. на директора на Дирекция "ОДОП" Б. при ЦУ на НАП. С обжалвания ревизионен акт, на основание чл. 177 от ЗДДС са определени задължения за ДДС за данъчни периоди 1.05.2009 г. - 31.05.2009 г. в размер на 120 000 лв. главница и 55 497,04 лв. лихви и за данъчен период 1.07.2009 г. - 31.07.2009 г. - 356 000 лв. главница и 157 313,37 лв. лихви, като е прието, че получателят /ДЗЛ/ е знаел, че данъкът няма да бъде внесен /по фактури № 202/29.05.2009 г., № 221 от 23.07.2009 г. и № 222/23.07.2009 г., издадени от "Т енд Д" ЕООД/. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел, че оспореният РА е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма и при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. При преценката на неговата обоснованост и материална законосъобразност, решаващият състав е анализирал приобщените в хода на ревизията доказателства и установената въз основа на тях от органите по приходите фактическа обстановка. Обсъдил е и гласните доказателствени средства. За да отхвърли жалбата на дружеството, първостепенният съд е приел, че жалбоподателят като регистрирано лице е бил длъжен да знае, че данъкът няма да бъде внесен, защото са налице едновременно двете кумулативни условия, предвидени в чл. 177, ал. 3 от ЗДДС, а именно: данъкът по сделката за покупко-продажба на недвижимия имот не е бил внесен. С ползването на данъчен кредит от страна на "Т. енд Д." ЕООД по доставката на пилешко месо същият е прихванал дължимия по другата доставка ДДС и на пръв поглед според механизмите за плащане на ДДС, регламентирани в ЗДДС, следва да се счита, че данъка е внесен. Същевременно обаче в ревизионното производство е установено, че по сделката между "Фриго трейд" ЕООД и "Т. енд Д." ЕООД не е извършена доставка на договорените количества месо. Единствените действия, които страните са извършили след сключване на двата договора е направена заявка за получаване на стока от 22.09.2009 г. от страна на "Т. енд Д." ЕООД. Договорено е единствено заплащането на аванс, като този аванс е платен преди да се направи първата заявка за доставяне на договорените количества месо. Тази сделка е сключена единствено с цел предоставянето на авансова сума на другото дружество, без да се цели действително получаване на договорената насрещна престация - доставката на месо. Този факт е потвърден и чрез влезлият в сила РА № 031201850/13.01.2012 г. на ТД НАП - В. на "Т. енд Д." ЕООД, с който е отказано право на данъчен кредит именно по фактурите издадени от "Фриго трейд" ЕООД. Съдът е приел, че облагаемата доставка на недвижимия имот, във връзка с която са издадени фактури № 202/29.05.2009 г., № 221 от 23.07.2009 г. и № 222/23.07.2009 г. от "Т енд Д" ЕООД, е привидна, като е изложил подробни съображения в тази насока. Що се касае до ревизираното дружество в периода му, когато е управлявано юридически от свидетеля Малинов /15.05.2009 г. - 13.09.2010 г./, съдът е счел, че са налице предпоставките визирани в чл. 177, ал. 3 от ЗДДС - лицето е било длъжно да знае че данъкът няма да бъде внесен. За останалия период от време, когато "Т и Д Къмпани БГ" ЕООД е управляван от Е. Г. /считано от 14.09.2010 г./ - следва да се приеме, че регистрираното лице (дружеството жалбоподател) е знаело, че данъкът няма да бъде внесен. Решението е неправилно, постановено е при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, което налага отмяната му. За да пристъпи към разглеждане спора по същество, съдът е приел, че РА е издаден от компетентен орган в съответната форма, при спазване на процесуалните разпоредби по издаването му. В нарушение на чл. 168, ал. 1 и ал. 2, вр. с чл. 146, т. 1 от АПК, съдът не е извършил обстоятелствена проверка за валидност на оспорения РА, което е бил длъжен да направи, предвид на установените данни, че оспореният РА се явява повторен, след като първоначалният такъв е отменен. Следва да се отбележи и обстоятелството, че от данните по делото не е ясно и кога е издаден първоначалният РА предвид факта, че на стр. 1 от Решение № 28 от 7.02.2014 г. на директора на Д "ОДОП" - Б. е посочен предходен РА № 02251200060/19.12.2012 г., а на стр. 4 от РД - предходен РА с № 1300040 от 4.03.2013 г. Не е изяснено кой от двата акта е отменен с Решение № 150/21.05.2013 г. на директора на Д "ОДОП" - Б., с което преписката е върната на органа за издаване на нов РА. Не е отчетено, че повторният РА /предмет на настоящето оспорване/ се явява част от първоначално образуваното ревизионно производство, т.е. той не се явява нов - предмет на ново ревизионно производство, започнало със ЗВР от 30.05.2013 г., а е продължение на старото ревизионно производство, за което по делото няма данни кога е образувано. Не е събрана като писмено доказателство първоначалната заповед за възлагане на ревизия. Преценката за валидност на оспорения акт е служебно задължение на съда, дори и да липсва оплакване от жалбоподателя за нищожност на акта. Съдът е следвало да събере доказателства за датата на образуване на ревизионното производство, по което е издаден отмененият РА, както и да се снабди с копие от отменения РА, с копие от отменителното решение на директора на Д "ОДОП" - Б., с копие от ЗВР, по която е образувана първоначалната ревизия, преди отмяна на издадения по нея РА и въобще с преписката по отменения РА, каквато по делото липсва. В нарушение на чл. 9, ал. 3 от АПК и чл. 171, ал. 4 от АПК, съдът не е отчел, че за горните обстоятелства, които са от съществено значение за делото, не са събрани доказателства. Съдът е следвало да укаже на ответника по делото да ги представи или служебно да ги изиска. При повторна ревизия, като процесната, съдът е следвало да изследва приложимостта на старата или новата разпоредба на чл. 119, ал. 2 и 3 от ДОПК /Д. в. бр. 105/2005 г., изм. и доп. Д. в. бр. 82/2012 г., в сила от 1.01.2013 г./, спрямо препращащата норма на § 35, ал. 1 от ПЗР на ЗИДДОПК /Д. в. бр. 82/2012 г./, при издаване на ревизионния акт. Като не е направил това и не е изложил мотиви относно валидността на оспорения РА, който се явява втори по ред, в процесното ревизионно производство, съдът е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила, а с това и нарушение на материалния закон, което налага отмяната му. Поради забраната по чл. 220 АПК за нови фактически установявания в касационното производство и с оглед спазване двуинстанционност при съдебно обжалване на дела от административен характер, следва делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд при съобразяване на дадените указания за изследване всички относими предпоставки, касаещи компетентността на органа, издал РА, съобразени със законодателните промени в ДОПК и относими към висящи производства към 1.01.2013 г. При преценка за издаден валиден акт, съдът следва да разгледа спора по същество, като обсъди и изложи мотиви във връзка с всички възражения на ДЗЛ, изложени в първоинстанционната и касационната жалба, включително и в частта относно начислените с РА лихви. По искането за разноски на страните се дължи произнасяне от първоинстанционния съд, на когото делото е върнато за ново разглеждане, съгласно чл. 226, ал. 3 от АПК. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, осмо отделение,