Решение № 13060 от 29.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8940/2017 г.

Решение № 13060 от 29.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8940/2017 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба от П. Чаушев от [населено място], подадена чрез пълномощника адв. М. Цветков. Жалбата е срещу решение № 804 от 20.07.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията) по преписка № КЗК/195/2017 г. С него е установено, че не е извършено нарушение по Глава VIIа - чл. 37а от ЗЗК и по Глава VII - чл. 29 от ЗЗК от страна на "Многопрофилна областна болница за активно лечение "Д-р Стефан Черкезов" АД, гр. Велико Търново (МОБАЛ "Д-р Стефан Черкезов" АД). С жалбата се твърди съществено нарушение на административнопроизводствените правила и противоречие с материалноправните разпоредби – отменителни основания по чл. 146, т. 3 и 4 от АПК. Иска се съдът да постанови решение, с което да отмени оспорения акт и вместо него да установи нарушение от страна на МОБАЛ "Д-р Стефан Черкезов" АД по Глава VIIа - чл. 37а от ЗЗК при организиране и провеждане на търг с явно наддаване за продажба на имот: ПИ с идентификатор 10447.503.323 по КККР на гр. Велико Търново, а в представените писмени бележки се иска съдът и да наложи имуществена санкция на дружеството в предвидения в ЗЗК размер. Ответникът – Комисията за защита на конкуренцията, чрез пълномощници, в съдебно заседание и с представени по делото писмени бележки, оспорва жалбата като неоснователна. Моли съда да я отхвърли. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - МОБАЛ "Д-р Стефан Черкезов" АД, гр. Велико Търново, в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител адв. Д. Минева, изразява становище за неоснователност на жалбата. Прави искане същата да бъде оставена без уважение, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно да бъде потвърдено. Моли и за присъждане на направените по делото разноски. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна и в срока, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. За да се произнесе по оспорването, настоящият състав прие за установено от фактическа страна следното: Производството пред КЗК е било образувано по искане на П. Чаушев за проучване на евентуално извършено нарушение по чл. 37а и по чл. 29 от ЗЗК от страна на МОБАЛ "Д-р Стефан Черкезов", гр. Велико Търново, във връзка с проведени от болницата търгове с явно наддаване на два имота, намиращи се в гр. Велико Търново – собственост на болницата. Искането да бъдат установени твърдените нарушения се отнася до единия от имотите, а именно до ПИ с идентификатор 10447.503.323 по КККР на гр. Велико Търново, провеждането на търг за продажбата на който касае конкретно искателя. Комисията е установила, че твърдените нарушения се отнасят до протокола от Общото събрание на акционерите, проведено на 9.06.2016 г., който не отговарял на законовите изисквания (не можело да се установи наличие на кворум, не ставало ясно дали е трябвало да се проведе на 9.06.2016 г. или на 24.06.2016 г. поради липса на кворум, присъстващите представители на акционерите не били индивидуализирани и същите не били подписали протокола и др.) На Общото събрание не било взето решение относно процедурата, по която ще се проведе търгът, а такова решение било взето от Съвета на директорите (СД) на по-късен етап. Вътрешните правила за отдаване под наем и разпореждане с имущество на болницата били приети от СД, същите били неясни и поставяли в неравностойно положение участниците в търга (Правилата не определяли срок за провеждането му, което давало възможност провеждането му в изключително кратки срокове да затрудни лицата да съберат необходимите финансови средства). Със заповед № 310/11.10.2016 г. не бил определен състав на комисията по провеждане на търга. Не били посочени индивидуализиращите белези на имотите, обявата за търга била публикувана само в местен вестник, не бил посочен срок за сключване на окончателен договор (предвид неопределеността на периода, в който следвало да се внесе цялата сума), липсвало изискване за представяне на декларация относно произхода на парите и др. В допълнение, молителят е посочил, че продажбата на недвижимите имоти следвало да се извърши след провеждане на търг или на конкурс по реда на Правилника за реда за упражняване правата на държавата в търговските дружества с държавно участие в капитала (Правилника), но при организиране и провеждане на процедурата били извършени редица нарушения на разпоредбите на Правилника. При това, според молителя, използвайки по-силната си позиция, МОБАЛ "Д-р Стефан Черкезов" АД налагало на участниците необосновани условия, ограничавало техните възможности и препятствало пазара на имота. Това поведение П. Чаушев е квалифицирал като поведение на предприятие с по-силна позиция при договаряне и по-конкретно при определяне на условия за договаряне. Същото нарушавало закона и добрите нрави и нямало обективно икономическо основание, тъй като налагало необосновано тежки или дискриминационни условия на участниците в процедурата. В допълнение към първоначалното искане молителят е посочил, че подаденото искане е за установяване на извършени от МОБАЛ "Д-р Стефан Черкезов" АД нарушения, включително и по глава VIIа от ЗЗК, като е уточнил, че искането е за образуване на производство по Глава ХII от ЗЗК (Производство по установяване на нарушения и налагане на санкции по Глави VII и VIIа) включително и във връзка с чл. 37а. При така отправеното до нея искане КЗК е приела, че доколкото същото е квалифицирано от молителя като нарушение, както по глава VII, така и по глава VIIa от закона, и след като описаното поведение на ответника се е реализирало през 2016 г., т. е. след датата на влизане в сила на ЗИД на ЗЗК (ДВ, бр. 56 от 2015 г.), с което е въведена забраната за злоупотреба с по-силна позиция при договаряне, поведението на ответното дружество следва да се разгледа съгласно материалноправните разпоредби на действащия ЗЗК и в частност на Глава VIIа "Злоупотреба с по-силна позиция при договаряне" и Глава VII "Забрана за нелоялна конкуренция" и по предвидения процесуален ред - при спазване на процедурата по Глава ХII от ЗЗК. КЗК е извършила разследване на поведението на МОБАЛ "Д-р Стефан Черкезов" АД. При преглед на определената като относима нормативна уредба, Комисията е приела, че за да се изследва и докаже, както съставът на злоупотребата с по-силна позиция на предприятие при договаряне по смисъла на чл. 37а, така и общият състав по чл. 29 и на специалните състави по чл. 30 - 37 на нелоялна конкуренция, е необходимо да се установи преди всичко наличие на стопанска дейност, осъществявана от предприятия по смисъла на ЗЗК - кумулативно изискуем от съответната разпоредба елемент от фактическия състав. При това и след като е идентифицирала страните в производството пред нея и е разгледала дефиницията на понятието "предприятие", дадена с § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, КЗК е приела за безспорно установено, че МОБАЛ "Д-р Стефан Черкезов" АД е предприятие по смисъла на легалната дефиниция. В същото време е приела, че след като П. Чаушев не осъществява стопанска дейност, физическото лице не може не може да бъде разглеждано като предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК. Според КЗК, липсата на един от кумулативно предвидените елементи от фактическия състав на разпоредбите на чл. 37а и на чл. 29 от ЗЗК водела до неприложимост на забраните, а разглеждането по същество на останалите елементи от фактическите състави на чл. 29 и на специалните състави от Глава VII и на чл. 37а от Глава VIIа, било безпредметно. В допълнение, Комисията е приела, че предмет на разглеждане в производство по ЗЗК не могат да бъдат конкретните твърдения на молителя за нарушения на закона от страна на МОБАЛ "Д-р Стефан Черкезов" АД, които са свързани най-общо с процедурни нарушения във връзка с проведения търг. Предвид това, че дейността на ответното дружество по провеждане на търга е подчинена на специфична правна уредба, КЗК е отбелязала, че в правомощията й не е включен контролът по спазване на ЗПСК и актовете по неговото прилагане. В тази връзка не било в правомощията на КЗК и да постанови отмяна на заповед № 310/11.10.2016 г., както и спиране, прекратяване или отмяна на процедурата. С тези съображения КЗК е постановила оспореното решение, с което е установила, че не е извършено нарушение по Глава VIIа - чл. 37а от ЗЗК от страна на МОБАЛ "Д-р Стефан Черкезов" АД, гр. Велико Търново, както и че не е извършено нарушение по Глава VII - чл. 29 от ЗЗК от страна на МОБАЛ "Д-р Стефан Черкезов" АД, гр. Велико Търново. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, при така установената фактическа обстановка и след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, намира, че оспореният акт е законосъобразен, постановен от компетентен орган, в установената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК, при правилно прилагане на материалноправните норми и в съответствие с целта на закона. Преди всичко следва да се посочи, че настоящият правен спор не попада в приложното поле на ЗЗК. Така е, защото ЗЗК има за цел защита на конкуренцията между стопанските субекти, която негова цел е посочена в самото наименование на закона, както и е прокламирана в разпоредбата на чл. 1, ал. 1 от него. Следователно за да са приложими разпоредбите от ЗЗК е необходимо страните в материалното правоотношение да в отношения на конкуренция. В случая безспорно П. Чаушев и МОБАЛ "Д-р Стефан Черкезов" АД не били в отношения на конкуренция, поради което правоотношенията между тях не попадат в приложното поле на ЗЗК, по който ред е търсената защита в производството пред КЗК. С нормата на чл. 2, ал. 1 от ЗЗК се определя кръгът от лицата, спрямо които конкурентният закон намира приложение, а това са: 1. предприятия и сдружения на предприятия, които извършват дейността си на територията на Република България или извън нея, ако изрично или мълчаливо предотвратяват, ограничават, нарушават или могат да предотвратят, ограничат или нарушат конкуренцията в страната; 2. държавни органи, включително органи на изпълнителната власт и на местното самоуправление, ако изрично или мълчаливо предотвратяват, ограничават, нарушават или могат да предотвратят, ограничат или нарушат конкуренцията в страната; 3. предприятия, на които държавата или общината е възложила извършването на услуги от обществен интерес, доколкото прилагането на закона не препятства фактически или юридически изпълнението на задачите, които са им възложени, и конкуренцията в страната не се засяга в значителна степен; 4. физически лица, които извършват или съдействат за извършване на нарушения по този закон. От анализа на цитираните разпоредби следва, че физическо лице не може да бъде обект на нарушение по ЗЗК. Последният закон не урежда защитата на физически лица, а защитава конкуренцията между стопанските субекти. Физическо лице може да бъде само субект на нарушение при това само в две хипотези: в случаите, когато то извършва стопанска дейност, резултатите от която са предназначени за пазара или когато физическото лице е съдействало на другиго за осъществяване на нелоялна конкуренция. Настоящият случай не попада в хипотезите на извършени нарушения от физически лица. На следващо място правилно и законосъобразно КЗК е установила, че не е извършено нарушение по смисъла на чл. 29 и сл. от ЗЗК. За да бъде установено нарушение по Глава VII от ЗЗК, съответно да бъде ангажирана отговорност за извършването на нелоялна конкуренция, на първо място следва да е налице нарушение на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК. С разпоредбите на чл. 30-37 от ЗЗК законодателят е уредил специалните състави на нелоялната конкуренция. За да бъде изпълнен някой от тези специални състави, задължително следва да бъдат налице предпоставките на общата забрана. Поради това общата забрана за нелоялна конкуренция има двояка правна природа – от една страна е задължителен елемент от фактическия състав на разпоредбите на чл. 30-37 от ЗЗК, а от друга е самостоятелно основание за налагане на имуществена санкция, ако поведението не попада в нито един от специалните състави. По силата на чл. 29 от ЗЗК се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Видно от текста на цитираната норма, тя е приложима единствено по отношение на "предприятия" по смисъла на ЗЗК. По силата на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК "предприятие" е всяко физическо, юридическо лице или неперсонифицирано образувание, което извършва стопанска дейност, независимо от правната и организационната си форма. С оглед на изложеното дотук за неналичие на стопанска дейност, осъществявана от П. Чаушев като предприятие по смисъла на ЗЗК - като кумулативно изискуем от съответната разпоредба елемент от фактическия състав, правилен е изводът на КЗК, че не следва да се разглеждат, както общия състав на нарушението по чл. 29 от ЗЗК, така и специалните състави по чл. 30 - 37 на нелоялна конкуренция. С разпоредбата на чл. 37а от ЗЗК законодателят забранява всяко действие или бездействие на предприятие с по-силна позиция при договаряне, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на по-слабата страна при договаряне и на потребителите. В случая за П. Чаушев не е налице предприятие, което да е в конкуренти отношения с друго предприятие с по-силна позиция, което при договаряне между тях да осъществява действия или бездействия, увреждащи интересите на по-слабата страна. В същото време в създалото се правоотношение между жалбоподателя и ответното дружество МОБАЛ "Д-р Стефан Черкезов" АД, което не се характеризира като отношение на конкуренция, не може първият да бъде обект на защита и като потребител. От редакцията на чл. 37а от ЗЗК е видно, че с тази разпоредба се изисква кумулативно да бъдат увредени интереси и на по-слабата страна при договаряне и на потребителите. Така е, защото е употребен съюзът "и" при по-слабата страна при договаряне и потребителите. Освен това основното съдържание на разпоредбата цели злоупотреба с по-силна позиция при договаряне. Последното се извършва между предприятия, извършващи стопанска дейност, какъвто П. Чаушев не е. Изискването за договаряния между предприятия е видно от втората алинея на чл. 37а от ЗЗК. В нея изрично е посочено, че наличието на по-силна позиция при договаряне се определя с оглед характеристиките на структурата на съответния пазар и конкретното правоотношение между засегнатите предприятия, като се отчита степента на зависимост между тях, характерът на дейността им и разликата в нейния мащаб, вероятността за намиране на алтернативен търговски партньор, включително съществуването на алтернативни източници на снабдяване, канали за разпространение и/или клиенти. В случая всички твърдения на жалбоподателя се отнасят до проведения от болницата търг, законосъобразността на провеждането на който не подлежат на защита по ЗЗК. Същите подлежи на съдебен контрол, но в друго производство, различно от производството за установяване осъществяване на някой от съставите на нарушения по конкурентния закон. Следва да се посочи също, че съгласно чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, производството пред КЗК за установяване на нарушение по глава VII и VIIа от ЗЗК се образува по искане на лицата, чиито интереси са засегнати или застрашени от нарушение по този закон. Систематичният анализ на цитираните законови разпоредби налага извод, че за да бъде сезирана валидно КЗК и да се породи задължението за постановяване на акт по същество е необходимо молителят да обоснове пряко и лично засягане или застрашаване на свои права и законни интереси. В този смисъл с разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК, законодателят нормативно е очертал кръга на засегнатите от нарушенията по глава VII и VIIа от ЗЗК. Това са лица – конкуренти, които извършват своята стопанска дейност на един и същ съответен пазар – продуктов и географски. За тези лица съществува презумпция от засягане, която обосновава и техния правен интерес от подаване на искане за установяване на нарушение по глава седма от ЗЗК. За останалите правни субекти, които не притежават качеството конкурент на съответния пазар, също съществува възможност да сезират валидно КЗК, но трябва да представят доказателства в какво точно се изразява непосредственото засягане на техните интереси, като това искане следва да се квалифицира от органа по конкуренция само като сигнал, от който евентуално КЗК да се самосезира. В тази връзка правилен е и възприетият от КЗК извод, че въпросът за наличието на конкурентни отношения като част от съдържанието на понятието "правен интерес" при установяване на твърдяно нарушение на разпоредбите на защита на конкуренцията е въпрос не по допустимостта на искането, а въпрос, който следва бъде установен в рамките на образуваното пред КЗК производство, и с оглед наличието или отсъствието му да се постанови решение по същество. Както вече беше отбелязано, предмет на разглеждане в производство по ЗЗК не могат да бъдат конкретните твърдения на жалбоподателя за нарушения от страна на МОБАЛ "Д-р Стефан Черкезов" АД, свързани с проведения търг с явно наддаване за продажба на недвижим имот - собственост на болницата. Същите не представляват конкурентни отношения, а касаят друг вид отношения, които не са свързани със стопанската дейност на две предприятия. По изложените съображения съдът приема, че изводите на КЗК съответстват на събраните доказателства, направените въз основа на тях обосновани фактически констатации, приложимите материалноправни норми и тяхната цел. След като не са налице основания за отмяната на оспореното решение по чл. 146, т. 1 – 5 от АПК, жалбата следва да се отхвърли като неоснователна. Предвид изхода на спора, основателни на основание чл. 143, ал. 4 от АПК се явяват претенциите на ответниците по жалбата - Комисия за защита на конкуренцията и МОБАЛ "Д-р Стефан Черкезов" АД, гр. Велико Търново, за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение и заплатен адвокатски хонорар. На Комисията за защита на конкуренцията се дължат разноски за юрисконсултско възнаграждение в предвидения в разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ размер. Съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв. При невисоката фактическата и правна сложност на делото, за производството по настоящото дело размерът на дължимото юрисконсултско възнаграждение следва да се определи на 100 лева. Искането за присъждане на адвокатско възнаграждение за МОБАЛ "Д-р Стефан Черкезов" АД е своевременно направено. За заплащането му са представени доказателства, поради което жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на МОБАЛ "Д-р Стефан Черкезов" АД, гр. Велико Търново, разноски в размер на 500 лв. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,