Решение № 7090 от 19.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4128/2011 г.

Решение № 7090 от 19.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4128/2011 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по постъпила жалба от "ПГС - 96" ООД със седалище и адрес на управление град Русе, ул. "Люляк" № 13, представлявано от управителя М. Г. М., срещу Решение № 216 от 24.02.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 98/2011 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РД Р-00-0005 от 12.01.2011 г. на Министъра на културата. Жалбоподателят счита, че посоченото решение е неправилно и като такова следва да бъде отменено, тъй като са допуснати нарушения на материалния закон. Подробни основания развива в четири пункта от жалбата си. От ответника - Министъра на културата, чрез надлежно упълномощен процесуален представител е постъпило писмено Становище, в което се оспорва подадената жалба като неоснователна и недоказана и се моли същата да бъда отхвърлена изцяло. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът отново оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като счита, че със събраните пред КЗК доказателства се оборват напълно твърденията, изложени в жалбата. Представя и писмено становище. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. Заинтересованата страна - "Лъки 2006" ООД, гр. Варна също. Жалбата е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факса на датата 28.02.2011 г., поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С решение № 216 от 24.02.2011 г. по преписка № КЗК - 98/2011 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба вх. № ВХР-173/24.01.2011 г. подадена от страна на "ПГС - 96" ООД срещу Решение № Р-00-0005/12.01.2011 г. на министъра на културата, с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Строителство, рехабилитация и модернизация на сградата на Русенската опера". За да постанови този резултат КЗК е обсъдила подробно всички направени в жалбата оплаквания и е приела, че са неоснователни. По отношение на първото твърдение на жалбоподателя КЗК е посочила, че не е налице нарушение на чл. 68, ал. 4 от ЗОП доколкото се касае до несъществен недостатък относно действията на комисията, която срязва инцидентно плик № 3 - това е извършено на публичното отваряне на офертите съгласно чл. 68, ал. 3 от ЗОП и в присъствието на представителите на участниците е залепила отново този плик без да се е запознала със съдържанието му. Затова и не са нарушени принципите на публичност, прозрачност и равнопоставеност, заложени в чл. 2 от ЗОП. На следващо място е прието за неоснователно твърдението за нарушение на разпоредбата на чл. 68, ал. 4 от ЗОП поради това, че комисията не е предоставила възможност на всички представители на участници да се подпишат върху плик № 3, както и върху документите съдържащи се в плик № 2. В тази връзка КЗК е посочила, че разпоредбата е императивна и указва върху пликовете, респ. документите да се подпишат най-малко трима от членовете на комисията, която трябва да предложи по един представител от присъстващите да се подпише, а не всички, а подписа на конкурент в процедурата гарантира и доказва, че действително плик № 3 е непрозрачен и надлежно запечатан, а по отношение на плик № 2 гарантира, че документите, които ще бъдат предмет на оценка няма да бъдат подменени впоследствие. За неоснователно е прието твърдението, че използваният начин на подреждане на констатациите в протокол № 1 не дава яснота спазени ли са разпоредбите на чл. 68, ал. 1 до ал. 5 от ЗОП, както и за нарушение на ал. 10. КЗК е констатирала, че няма нарушение и на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, както счита жалбоподателя. Комисията е изготвила Протокол № 1 на 07.12.2010 г. като е посочила, че в срок до 10.12.2010 г. всички участници следва да представят липсващите документи. В изпълнение на задължението си по чл. 68, ал. 7 от ЗОП и ползвайки се от възможността предвидена в чл. 58а, ал. 2 от ЗОП комисията е изпратила протокол № 1 по електронната поща до всички участници, следователно те са имали възможност в срок до 10.12.2010 г. да отстранят констатираните нередности. Спрямо участниците "Весела" ООД и ДЗЗД "Лорекс - Красбивал" комисията е констатирала, че не са били уведомени по надлежен ред и е взела решение в протокол № 2 на двамата отново да бъде изпратен протокол № 1 за запознаване с констатациите в него, като е определен срок до 15.12.2010 г. да отстранят нередовностите. Според КЗК с определеният повторно срок комисията е допуснала нарушение на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, но с оглед на това че цитираните участници са класирани на 5 и 6-то място, нарушението е несъществено, доколкото не променя правното положение на жалбоподателя. За неоснователно е прието от КЗК също и твърдението за съдържанието на Протокол № 3, в който е констатирано, че някои участници са направили предложения, които са с 30 на сто по-благоприятни от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, поради което на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП комисията е решила да бъдат изискани обосновки от "Лазарета" ООД, "ПГС - 96", Обединение "Ивелинстрой - П. С. - Еро", "Лъки 2006" ООД и "Главболгарстрой" АД. Действително в протокола не са отразени предложенията на участниците и не е указано по отношение на кой от избраните критерии по чл. 37, ал. 1 от ЗОП е констатирано с 30 на сто по-благоприятно предложение, но КЗК е счела този пропуск в протокола за несъществен, доколкото от писмата изпратени до участниците (вкл. и до "Весела" ООД, което дружество е пропуснато да бъде изброено в протокола) е видно, че е изискана подробна писмена обосновка за предложения срок за изпълнение по договора и размера на предложената неустойка, като е определен срок за представянето им. КЗК е приела, че разликите в датите не се явяват нарушение на принципа на равнопоставеност съгласно чл. 2 от ЗОП, доколкото в чл. 70, ал. 1 от ЗОП не се съдържа изискване за едновременно изискване и представяне на подробни писмени обосновки. КЗК е приела за неотносимо поради липса на правен интерес оплакването по отношение на изложените в протокол № 4 от комисията мотиви за участника "Лазарета" ООД, като е посочила, че правото на жалба е лично и непрехвърлимо право на отстранения участник, тъй като с факта на отстраняването му се нарушават неговите права, а не правата на жалбоподателя в случая "ПГС - 96" ООД. А по отношение на мотивите на комисията, посочени за участника "Лъки 2006" ООД КЗК е отбелязала, че преценката за обективността на представената писмена обосновка е в рамките на оперативната самостоятелност на комисията съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП и тя следва да установи дали съответната писмена обосновка е била изискана законосъобразно и дали е налице обосновано отхвърляне или приемане на тази обосновка, а не да навлезе в правомощията на комисията за провеждане на процедурата за преценка по целесъобразност. За неоснователно е прието и последното твърдение на жалбоподателя относно липсата на мотиви на оспорваното решение. КЗК е констатирала, че при издаване на решението възложителят се е позовал на протокола от работата на комисията, в който се съдържат правните и фактически основания за извършената оценка на допуснатите участници, както и класиране на участниците с предложение на помощния орган за определяне на изпълнител, а пропускът да се посочи конкретен протокол с номер и дата е несъществен на формално основание. Чрез отразеното в решението препращане, възложителят е направил волеизявление, с което приема мотивите на комисията и ги прави част от решението. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. Всички изложени от този административен орган с правомощие по закон да преразглежда актовете на възложителите съображения, се подкрепят от събраните в административната преписка доказателства. В жалбата си до Върховния административен съд жалбоподателят отново прави същите оплаквания. ВАС напълно споделя изложеното от КЗК по отношение на действията на комисията, която е срязала плик № 3 по-погрешка, неволно, по невнимание или както и да се квалифицира по друг начин, но не умишлено. Освен това не се касае за отваряне с цел прочитане на неговото съдържание, а както се установява, пликът отново и то в присъствието не само на комисията, но и на представители на участниците, е залепен, без да се разкрива какво се съдържа в него. Не е налице твърдяното в жалбата грубо потъпкване на законовите изисквания при неуважаване на претенцията им за поканване за полагане на подпис на по един представител от присъстващите участници върху пликове № 3 на останалите участници и на документите в пликове № 2. Очевидно е спорен въпроса как да бъде изтълкувана нормата на чл. 68, ал. 4, респ. на чл. 68, ал. 5 от ЗОП и по-конкретно израза, че "комисията предлага по един представител от присъстващите участници да подпише ...". Комисията на възложителя и Комисията за защита на конкуренцията са приели разбирането, че само един от присъстващите участници следва да се подпише освен най-малко трима от членовете на помощната комисия. ВАС счита, че дори и да се възприеме становището на жалбоподателя, а не на комисиите, нарушението не е съществено защото не опорочава до такава степен процедурата, че да води до отмяна на крайния акт, с който тя е приключила. На това място следва да се отбележи, че тъй като няма легално определение на понятията "съществено" и "несъществено" нарушение, в теорията и в съдебната практика е прието, че нарушението е съществено тогава, когато то само по себе си опорочава процедурата, тоест допускането му повлиява на съдържанието на акта и ако не е било допуснато, то крайният резултат би бил различен и разрешен по съвсем друг начин. В случая неподписването на по един представител от присъстващите не рефлектира нито върху съдържанието на плик № 3, нито на съдържанието на документите в плик № 2. Отделен е и въпроса, че в проекта за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки, нормата се променя в смисъл, че не "по един", а само "един" представител от присъстващите участници подписва документите. Не е допуснато твърдяното нарушение за начина на определяне на срока за представяне на липсващи документи в пликове № 1. Дори ВАС, за разлика от КЗК счита, че с определения повторно срок комисията не е допуснала нарушение на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, защото за да започне да тече даденият срок, съобщението следва да е надлежно връчено, а отделен е въпроса, че евентуално допуснато нарушение по отношение на класираните на пето и шесто място участници, не рефлектира изобщо върху статуса на класирания на второ място жалбоподател. Няма съществено нарушение по изложения по-горе смисъл и при вземането на решение от страна на комисията на възложителя да изиска писмени обосновки от участниците, в чиито оферти има предложения, които са с 30 на сто по-благоприятни от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти. КЗК е обсъдила подробно този въпрос на стр. 13 от решението си и е неоснователно оплакването в жалбата, че не се е произнесла. С оглед всичко изложено, подадената срещу решението на КЗК жалба ще трябва да бъде отхвърлена. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,