Решение № 15841 от 21.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8303/2019 г.

Решение № 15841 от 21.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8303/2019 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Инфра Експерт" АД, гр. София, представлявано от И. Владимиров, чрез адв. Николов, гр. София, против решение № 695 от 13.06.2019 г. по преписка № КЗК - 339/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отхвърлена жалба с вх. № ВХР-647 от 3.04.2019 г., подадена от "Инфра експерт" АД срещу действие на възложителя, изрязващо се в предоставяне на Разяснение № 26-00-1068/29.03.2019 г. от заместник - кмета на община Шумен - инж. Б. Тодоров, издадено по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сключване на рамково споразумение за извършване на строителство, основен ремонт, реконструкция, рехабилитация и текущ ремонт на пътна и улична мрежа, пътни съоръжения и елементи на техническата инфраструктура за нуждите на община Шумен", открита с Решение № 30 П 12-01 от 28.02.2019 г. на заместник - кмета на община Шумен - инж. Б. Тодоров. Излагат се подробни съображения, че атакуваното решение е неправилно, необосновано и постановено при неспазване на материалния и процесуалния закон. Иска се отмяна на обжалваното решение на КЗК, отмяна на действието по даване на разяснение № 26-00-1068/29.03.2019 г. от заместник - кмета на община Шумен и се присъдят направените разноски за двете инстанции. Ответникът – Кмета на Община Шумен, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. С атакуваното пред настоящата инстанция решение № 695 от 13.06.2019 г. по преписка № КЗК - 339/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отхвърлена жалба с вх. № ВХР-647 от 3.04.2019 г., подадена от "Инфра експерт" АД срещу действие на възложителя, изрязващо се в предоставяне на Разяснение № 26-00-1068/29.03.2019 г. от заместник - кмета на община Шумен - инж. Б. Тодоров в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сключване на рамково споразумение за извършване на строителство, основен ремонт, реконструкция, рехабилитация и текущ ремонт на пътна и улична мрежа, пътни съоръжения и елементи на техническата инфраструктура за нуждите на община Шумен". Процедурата е открита с Решение № 30 П 12-01 от 28.02.2019 г. на заместник - кмета на община Шумен - инж. Б. Тодоров. За да стигне до този резултат КЗК е счела, че възложителят е дал ясен и точен отговор на поставения конкретен въпрос. Придържал се е към условията на поръчката. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията. Решението и обявлението са публикувани в Регистъра на обществените поръчки на 4.03.2019 г. Обявлението е публикувано в Официалния вестник на Европейския съюз на 5.03.2019 г. С Решение № 12-03 от 15.03.2019 г. е била направена промяна, включително и в методиката за оценка. Видно от наличната по преписката документация, на основание чл. 33, ал. 1 от ЗОП, жалбоподателят е помолил за разяснение по условията на процедурата към Документация за горецитираната обществена поръчка, Раздел XI. Методика за оценка на офертите, т. 3. 1. Начин за определяне на оценката по показател П1 – "Техническо предложение", Възложителят изисква да се представи КТП2 – "Организация за изпълнение на дейностите на конкретен обект": "Линеен график за изпълнение на конкретния обект, отразяващ последователността и продължителността на всички видове работи и дейности за конкретен обект, необходими за изпълнението му/й. " Твърди се, че никъде в документите към обществената поръчка Възложителят не е предоставил конкретен обект, на база на който да се изпълнят изискванията от Методиката за оценка". Жалбоподателят счита, че съществува неравнопоставеност между потенциалните участници с оглед липсата конкретен примерен обект, който да бъде описан в последователен линеен календарен график и да се изготви "Организация за изпълнение на дейностите на конкретен обект". Предвид на изложеното, претендира се Възложителят да предостави информация за конкретен примерен обект на база, който участникът да представи "Организация за изпълнение на дейностите". Възложителят е отговорил, че е изменил документите по обществената поръчка в частта, за която е изпратено запитването. Твърди, че са отстранени неяснотите, свързани с подготовката на офертите, както и с извършване на оценка, съобразно утвърдената методика. С оглед изложеното, потенциалните участници следва да има предвид, че Възложителят не изисква техническата оферта да касае конкретен обект, предварително зададен в Техническата спецификация. Видно от документацията на обществената поръчка, "На оценка подлежат единствено предложения, които отговарят на минималните изисквания, поставени от Възложителя към съдържанието на отделните части на предложението за изпълнение на поръчката (подробно разписани в настоящата документация), на другите изисквания на Възложителя, посочени в документацията за участие, на Техническата спецификация, на действащото законодателство, съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката, като всяко едно от така изброените изисквания следва да се разбира като "предварително обявени условия на поръчката" по смисъла на чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП. " Възложителят е счел, че с оглед на организацията за изпълнение на дейностите на избран от участника конкретен обект, следва да включва всички дейности, обхванати от обществената поръчка и да отговаря на минималните изисквания, описани в документацията. Горното се обосновава и от предмета на поръчката, като в документацията е записано, че с оглед спецификата, сложността и комплексността на видовете работи и броя на съответните обекти, които следва да се извършват, същите не биха могли да се определят предварително. Обжалваното решение е постановено при допуснато нарушение на материалния закон и е необосновано. Настоящият състав на Върховния административен съд приема, че КЗК е направила незаконосъобразни и необосновани правни изводи. Съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Съгласно чл. 56, ал. 2 от ППЗОП комисията разглежда допуснатите оферти и проверява за тяхното съответствие с предварително обявените условия. Съгласно чл. 60, ал. 1, т. 3 и т. 5 от ППЗОП Комисията изготвя доклад за резултатите от работата си, който съдържа кратко описание на работния процес и действията, свързани с отваряне, разглеждане и оценяване на всяка от офертите, заявленията за участие и проведените преговори, когато е приложимо. С влизане в сила на решението за откриване на процедурата поставените от възложителя условия в обявлението и в документацията за участие стават задължителни за потенциалните участници в процедурата, като по силата на чл. 39, ал. 1 от ППЗОП, при подготовката на заявленията за участие участниците са длъжни да спазват изискванията на възложителите. Съгласно разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ЗОП, лицата могат да поискат писмено от възложителя разяснения по решението, обявлението и документацията за обществената поръчка до 10 дни преди изтичане на срока за получаване на заявленията за участие и/или офертите, като възложителят, съгласно ал. 2 на същата норма от ЗОП, трябва да предостави разясненията в четиридневен срок от постъпването на искането, чрез публикуването им на профила на купувача. Целта на разяснението е да бъде изяснена волята на възложителя, обективирана в решението, обявлението или документацията, когато има неяснота, неточност или друго съмнение при формулиране на условията на обществената поръчка. Тълкуването несъмнено попада в компетентността на възложителя, което е еднозначно разписано в чл. 33 от ЗОП, а целта му е осигуряване на възможност за потенциалните участници да участват в процедурата при ясни и еднозначни условия. В настоящия случай, видно от профила на купувача, е налице отправено запитване в процедура по възлагане на обществена поръчка, по което от възложителя е направено разяснение. Искането е направено в срок и в срок е направено разяснението. В спора е необходимо да се изясни отговаря ли предоставеното разяснение на изискванията за законосъобразност, заложени в ЗОП, респективно на общите принципи по чл. 2 от ЗОП. От правна страна вече бе посочено, че релевантната императивна уредба на института на разясненията в материята на обществените поръчки е заложена в чл. 33 от ЗОП. Следва да се отбележи, че разясненията трябва да бъдат ясни, точни и конкретни, а не да бъдат осъществени под формата на цитиран от документацията текст или като препратка към други съществуващи текстове, от които бъдещият участник отново да се опитва да извлича нужното му обяснение. Тълкуването следва да бъде направено от самия възложител, а не от изискващия тълкуване кандидат. Затова нормата на чл. 33, ал. 1 от ЗОП предвижда задължение именно за възложителя на обществената поръчка да даде разясненията под формата на тълкуване, обяснение и изясняване на конкретна неяснота по документацията. В случая предоставеният от възложителя отговор е общо формулиран спрямо конкретно зададения от "Инфра Експерт" АД въпрос. Това от своя страна представлява незаконосъобразно действие от страна на възложителя. Разяснението, което трябва да се съдържа в отговора, е необходимо да бъде по предмета на въпроса и да се отнася до конкретната неяснота във връзка с документацията. Нещо повече, за нарушение следва да бъде отчетено всяко избягване на възлагащия орган да се произнесе по конкретно отправения въпрос. Това е сторил възложителят, след като видно от даденото разяснение не е отговорил на въпроса свързан с конкретните параметри на поръчката. Нормата на чл. 33, ал. 1 от ЗОП въвежда изискване към възложителя да изясни и разтълкува определена неяснота в документацията, която бъдещият кандидат по процедурата не може да възприеме, с оглед изготвяне на оферта за участието в дадена обществена поръчка, което в случая не е постигнато. Отстраняването на възникнали неясноти е от изключителна важност, с цел спазване на заложените в чл. 2, ал. 1 от ЗОП основополагащи принципи за публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Това неминуемо би довело до нарушение на принципната норма на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, в която изрично е посочено, че обществените поръчки се възлагат в при спазване на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Следователно, при липса на конкретен обем на поръчката, се възпрепятства достъпът и участието на лица в процедурата, внася се възможност за необоснован субективизъм при разглеждане и оценка на техническото предложение, в частта по КТП2, както и се предпоставя порок, водещ до неприложимост на заложената методика за оценка в допълнително одобрената документация, при оценка на техническите предложения. Обществената поръчка касае сключване на рамково споразумение за извършване на строителство, основен ремонт, реконструкция, рехабилитация и текущ ремонт на пътна и улична мрежа, пътни съоръжения и елементи на техническата инфраструктура за нуждите на община Шумен, като никъде в документацията не са предоставени параметри за конкретен обект. За да бъдат оценени по подпоказателя КТП2, участниците следва да представят Линеен график за изпълнение на конкретния обект, отразяващ последователността и продължителността на всички видове работи и дейности за конкретен обект, необходими за изпълнението, като по аргумент на обратното, непредставянето на такъв, води до непълнота на офертата, а в условията на евентуалност - на невъзможност за отнасяне към съответстващата стъпка за оценяване на техническите предложения. Одобрената методика, ведно с предоставените разяснения, води до нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, тъй като не са заложени точни, пълни и ясни правила за оценяването, гарантиращи прозрачност на класирането и обективност при избора на изпълнител по процедурата. Когато е налице неяснота за участниците относно съдържането на техническите им предложения е налице явна възможност за необоснован субективизъм при оценката, освен това има съществен и неотстраним порок в процедурата и в съществената й част, касаеща разглеждането и оценката на представените технически оферти. Предвид изхода на производството, претенцията на жалбоподателя за разноски следва да бъде уважена, а тази на възложителя – оставена без уважение. В полза на "Инфра Експерт" АД, гр. София, представлявано от И. Владимиров следва да бъдат възложени разноските по представеният списък за настоящата инстанция и тези направени пред КЗК, които са в размер на 9800 лв. Предвид на изложеното с оглед допуснатите нарушения от КЗК обжалваното решение следва да бъде отменено като неправилно, необосновано и постановено в нарушение на материалния закон и по същество в съответствие с чл. 222, ал. 1 от АПК, с оглед обективно установените фактически обстоятелства, както и липсата на установени други нарушения от КЗК при провеждане на процедурата, както и приетите за неоснователни останалите оплаквания по жалбата на "Инфра Експерт" АД. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2 и чл. 222 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,