Решение № 2297 от 1.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 218/2016 г.

Решение № 2297 от 1.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 218/2016 г., VIII о., докладчик председателят Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 ДОПК вр. с чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба на "ЕМПИРИУ" АД, притежаващо ЕИК 175372132, със седалище и адрес на управление гр. София, р - н "Оборище", бул. "Янко Сакъзов", 9Б, ап. 8 против решение № 5693/14.09.2015 г. на Административен съд София - Град, Първо отделение, 8 състав, постановено по адм. д. № 10671 по описа за 2013 г. на този съд. С решението е отхвърлена жалбата на дружеството, (с предишно наименование "ИБГ. БГ" АД), против Ревизионен акт № 2041303368/21.06.2013 г., издаден от гл. инспектор по приходите при ТД на НАП - София, частично изменен и потвърден с решение № 1704/7.10.2013 г. на директора на Д "ОДОП" - София при ЦУ на НАП. В полза на дирекцията е присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 3 926,28 лева.

В КЖ се твърди, че първоинстанционното решение е неправилно по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, тъй като е постановено при нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствени правила, необоснованост. Заповедта за определяне на компетентен орган (ЗОКО) не била издадена на основание чл. 119, ал. 3, т. 1 ДОПК, в сила до 31.12.2012 г., респ. § 35, ал. 1 ПЗР ЗИД ДОПК. Релевира се довод, че компетентното лице не е определено по правилата на стария ред, а по новите правила на чл. 119, ал. 2 ДОПК. Липсвали и доказателства, че началник сектор "Ревизии" към дирекция "Контрол" при ТД на НАП - гр. София отсъства към момента на издаване на ЗОКО. В КЖ се съдържат подробни оплаквания и по приложението на ЗДДС, правото на приспадане на данъчен кредит, както и по ЗКПО.

Касаторът моли чрез адвокат - пълномощника си за отмяна на решението на АССГ и присъждане направените разноски.

Ответникът по касация - Дирекция "ОДОП" - гр. София при ЦУ на НАП я е оспорил с доводи, посочени от неговия процесуален представител. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на ВАП дава подробно заключение за допустимост и неоснователност на КЖ.

Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на КЖ, правилността на решението на релевираните основания и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното:

Касационната жалба е подадена от страна по делото, в срок, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество КЖ е основателна.

За да отхвърли жалбата на "ЕМПИРИУ" АД административният съд е установил следното от фактическа и правна страна:

Извършена е повторна ревизия, като ЗВР № 1207873/26.10.2012 г. е издадена от началник сектор в дирекция "Контрол" при ТД на НАП - София. Възложено е извършване на ревизия за установяване задължения на "ИБГ. БГ" АД, както следва:

1. По ЗКПО за периода от 01.01. - 31.12.2010 г.;

1. По ЗДДС за периода от 01.07. - 31.07.2010 г., за периода от 01.09. - 31.12.2010 г. и за периода от 01.03. - 30.04.2011 г.

Със заповедта, на основание чл. 112 и чл. 113 ДОПК са определени лицата, които да извършат ревизията - Цветанка Хубанова на длъжност гл. инспектор по приходите - ръководител екип и Васил Ивановски - гл. инспектор по приходите. С нова заповед № 1301116/6.02.2013 г., издадена от Марина Станулова - началник сектор "Ревизии", дирекция "Контрол" при ТД на НАП София е продължен срока за извършване на ревизията до 5.04.2013 г. Ревизията е била спряна, считано от 28.03.2013 г. до 13.04.2013 г. Със заповед № 1303368 - В/15.04.2013 г. производството по ревизията е възобновено, считано от 15.04.2013 г. Изготвен е РД № 1303368/8.05.2013 г., като в срока по чл. 117, ал. 5 ДОПК ревизираното лице е подало възражение с приложени писмени доказателства. Ревизията е приключила с РА № 2041303368/21.06.2013, с който са установени за довнасяне данъчни задължения общо в размер на 216 594,44 лв., ведно с лихвите за просрочие в размер на 58 395,50 лв., както следва: ДДС - 194 627,17 лв. и лихви в размер на 53 362,01 лв.; Корпоративен данък - 21 967,07 лв. и лихви в размер на 5 033,49 лева. Ревизионния акт е мълчаливо потвърден от горестоящият орган. При ревизията на "ЕМПИРИУ" АД са били връчени ИПДПОЗЛ за представяне на всички документи във връзка с доставките, документирани с фактури от "Афитос" ЕООД, "Юро Къмпани Т. М. И." ЕООД, "Арткомерс Ели" ЕООД, "Унистийлс" ЕООД. Изисканите документи са депозирани с писмо вх. № 1153 - 04 - 144/19.11.2012 г.

В частта по ЗДДС е отказано правото на данъчен кредит на основание чл. 68, ал. 1, т. 1, чл. 69, ал. 1 вр. с чл. 6 и чл. 9 ЗДДС по доставките от:

1. "Арткомерс Ели" ЕООД за данъчни периоди м. 09.2010 г., м. 10.2010 г., м. 12.2010 г. - в размер общо на 65 000 лв. по 3 бр. фактури с предмет "реклама". "ЕМПИРИУ" АД е представило договор от 23.09.2010 г., издадени са фактури, разходите са отчетени по сметка 602 "Външни услуги", налице е заплащане по банков път. Към възражението срещу РД са приложени медия - план, сертификат, рекламен клип на магнитен носител, анекс. Приходните органи са констатирали при проверка, че за периода не е имало назначени лица по трудови правоотношения. Правото на данъчен кредит е отказано вследствие нереалност на доставките.

1. "Афитос" ЕООД за данъчен период м. 07.2010 г. - в размер на 10 000 лв. по две фактури с предмет "съгласно договор за рекламно обслужване". През периода доставчикът е имал назначени две лица по трудови правоотношения, не бил подаден ГФО за 2010 г. Правото на данъчен кредит е отказано поради нереалност.

1. "Юро Къмпани Т. М. И." ЕООД за данъчен период м. 03.2011 г. - в размер на 5 400 лв. по две фактури с предмет - "реклама". Ревизираното лице е депозирало ценова оферта, договор от 01.03.2011 г. с предмет мърчандайзинг програма, наемане на външни рекламни пространства и изработване на рекламни материали, копия на фактури, приемо - предавателни протоколи към тях, документи за плащане по банков път, дневник на сметка 401/1. С протокол от 24.11.2011 г. е присъединен РА, който не е бил оспорен и касаещ резултати от ревизия по ЗДДС на доставчика за периода от 5.10.2010 г. - 12.04.2011 г. Според приходните органи липсват доказателства за материална, техническа и кадрова обезпеченост на доставките. Не бил установен произхода на стоките, представляващи запалки, химикалки, шапки, тениски, ключодържатели и т. н..

С процесният РА е преобразуван ФР за 2010 г. в посока на увеличе със сумата от 375 000 лв., съставляваща сбор от данъчните основи на фактурите, издадени от "Афитос" ЕООД, "Арткомерс Ели" ЕООД, на основание чл. 78 вр. с чл. 16, ал. 1 и ал. 2, т. 1 и т. 4 ЗКПО, предвид констатациите в частта на акта по ЗДДС. След преобразуването е определен положителен ФР - печалба в размер на 219 672,68 лв. и е установен корпоративен данък 21 967,27 лева.

По време на съдебното производство са изискани и са приети писмени доказателства. Изслушани са без оспорване оспорване заключение по ССчЕ, две допълнителни заключения, като съдът не ги е кредитирал в частта им, отнасяща се до "Сити строй Мърси" ЕООД. Няма посочен РА за "Арт Комерс Ели" ЕООД. Относно "Юро Къмпани Т. М. И." ЕООД е констатирано издаване на РА № 2101105608/24.11.2011 г. с обхват по ЗДДС за периода 5.10.2010 г. - 12.04.2011 г., без ревизия по ЗКПО. Не е установено извършване на ревизия на "Афитос" ЕООД.

Административният съд е формулирал извод, че процесния РА е издаден от компетентен орган съобразно разпоредбата на § 35, ал. 1 ПЗР на ДОПК. Мотивирал се е с липсата на безспорни доказателства за реално извършване на спорните доставки и законосъобразност на РА. Разходите пък не били документално обосновани по смисъла на чл. 10, ал. 1 ЗКПО.

Настоящият състав на ВАС, Осмо отделение счита, че оплакването на касатора за допуснато нарушение на чл. 119, ал. 2 вр. с § 35, ал. 1 ПЗР ЗИД ДОПК е неоснователно. Със заповед № РД - 01 - 3/2.01.2013 г., на основание чл. 11 ЗНАП и във връзка със структурните промени в НАП Марина Станулова е определена да издава заповеди за определяне на компетентен орган по реда на чл. 119, ал. 2 ДОПК за неприключили към 2.01.2013 г. ревизионни производства, между които и производството на "ИБГ. БГ" АД. Заповед за определяне на компетентен орган № К 1303368/21.05.2013 г. е издадена от Марина Станулова. На основание чл. 119, ал. 2 ДОПК е посочена Цветанка Хубанова като лице, компетентно да издаде РА на "ИБГ. БГ" АД. Видно от горното е, че цитираното лице е определено по стария ред, поради което оспореният РА не е нищожен на претендираното основание.

По доставките от "Арткомерс Ели" ЕООД:

Установено е по делото, че дружеството е сключило договор за извършване на рекламна дейност, по - конкретно изработка на търговска марка, лого, изделия, продукти и услуги с цел популяризиране. Цената по договора е доказана чрез сключения анекс. Във връзка с осъществяване на рекламните услуги са издадени данъчни фактури, събрани са доказателства за плащане на услугите и съответното им осчетоводяване. За доказване излъчването на реклама по канал ЕКids са депозирани: Три броя сертификати и три броя медия - планиране, касаещи месеци 10, 11 и 12. 2010 г.; Три броя сертификати за излъчена реклама по канал NKT Evrokom и медия - планиране за същите месеци; Дискове, съдържащи рекламен клип, който е бил излъчен по каналите EKids, NKT Evrokom през периода от 1.10.2010 г. - 22.12.2010 г. По отношение на мотива на административния съд за разминаване между договореното и осъществено по договора, следва да се съобрази обстоятелството, че надплатените през м. 10.2010 г. 96 броя излъчвания са били компенсирани през месец 11 на 2010 г., когато са излъчени 76 броя клипове вповече. Обосновано касаторът се позовава и на приетото в решение на СЕО по дело С - 18/13.

По доставките от "Юрокъмпани Т. М. И" ЕООД

Правото на данъчен кредит е отказано с аргументи за недоказана обезпеченост на доставката. В случая предмет на доставките са рекламни услуги, осъществявани чрез съоръжения тип "мега борд". По делото са събрани договор и анекс, а така също отчетни материали, включително за използваните билбордове и монтираната реклама. Установено е реалното осъществяване на услугите, тяхното отчитане и разплащане по банков път. Изпълнението на доставките от "Юрокъмпани Т. М. И" ЕООД е видно от депозираните по делото счетоводни документи и разплащането между страните. Тези изводи не са опровергани от липсата на договор за наем на билбордовете, впредвид другите доказателства, събрани по делото.

По доставките от "Уни стийлс" ЕООД

И тук предмет на доставките са различни артикули рекламни материали, като химикалки, запалки, шапки, ключодържатели и други. За всяка доставка са приложени приемо - предавателни протоколи, придружени с документ за плащане. Прехвърляне на собствеността е доказано чрез предаване на материалите, които впоследствие са били раздавани с рекламна цел. В подкрепа на тези изводи са доказателствата за реално разплащане по банков път. В случая липсата на служители, наети по трудово правоотношение, не може да обоснове при съвкупната преценка на доказателствата извод за нереалност.

По доставките от "Афитос" ЕООД

Предмет на доставките са рекламни услуги. Изслушаното по делото заключение по ССчЕ е констатирало издаване на процесните фактури. Събрани са и касови бонове, които според административния съд са нечетливи. По делото обаче не са давани конкретни указания за представяне на касовите бонове в друг вид, като при необходимост това обстоятелство е можело да бъде изяснено и чрез експертното заключение. За същия доставчик е констатирано назначаването на две лица по трудово правоотношение. Според настоящата касационна инстанция на ВАС, Осмо отделение, незаконосъобразно е отказано правото на данъчен кредит по тези доставки.

В частта по ЗКПО

Финансовия резултат на "ЕМПИРИУ" АД е увеличен със сумата в размер на 375 000 лв., представляваща сбора от данъчните основи на фактурите, издадени от "Афитос" ЕООД и от "Арткомерс Ели" ЕООД. Преобразуването на резултата е извършено на основание чл. 78 вр. с чл. 16, ал. 1 и ал. 2, т. 1 и т. 4 ЗКПО, с оглед констатациите по ЗДДС. В процесния казус е доказано наличието на първични счетоводни документи, а впредвид изложените от състава на ВАС, Осмо отделение мотиви в частта по ЗДДС, следва да се приеме, че данъчните фактури отразяват вярно съответните стопански операции по смисъла на чл. 10, ал. 1 ЗКПО. Поради това е незаконосъобразна констатацията, че с отчитане на процесните приходи се е стигнало до отклоняване от данъчно облагане, респективно не е налице хипотезата на чл. 16, ал. 2, т. 4 ЗКПО.

Първоинстанционното решение трябва да бъде отменено изцяло, след което да се отмени и оспорения РА.

Разноски: Предвид на резултата по делото в полза на "ЕМПИРИУ" АД трябва да бъдат присъдени разноски общо в размер на 18605 лева.

Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение