Решение № 35 от 21.05.2014 г. на ВКС по н. д. № 2167/2013 г.

Решение № 35 от 21.05.2014 г. на ВКС по н. д. № 2167/2013 г., I н. о., НК, докладчик съдията Иван Недев Главният прокурор иска по реда на възобновяване на наказателните дела да се отмени влязлото в сила определение № 136/2.VII. 2013 г. по вчнд 233/2013 г. на АС-Пловдив и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. Доводите са за незаконосъобразност на изводите, че изпълнителската давност за наказанието пробация на осъдения Ц. А. Т. е изтекла, поради което и няма основания за замяна на неизтърпения остатък с лишаване от свобода. Излага съображения, че в случая, поради изтърпяване на наказание лишаване от свобода от осъдения по друго дело изпълнението на пробацията е невъзможно и следва да стане след освобождаването му от затвора. Прокурорът от ВКП поддържа искането, а осъденият не изразява становище. След преценка на доводите в искането, становището на прокурора и проверка на материалите по делото, ВКС, I-во н. о. в настоящия състав намира: С първоинстанционното определение № 347/23.V. 2013 г. по чнд 379/2013 г. на ОС-Пловдив в производство по Глава тридесет и четвърта, Раздел VI - Замяна на наказанието пробация с наказание лишаване от свобода, съдът е заменил неизтърпения остатък от наложеното с определение № 226/30.Х. 2007 г. по нохд № 1517/2007 г. на РС-Пловдив на Ц. А. Т. наказание пробация с лишаване от свобода за 3 (три) месеца и 14 (четиринадесет) дни при строг първоначален режим, което да изтърпи в затвор или затворническо общежитие от закрит тип. По жалба на осъдения Т. в производство по Глава двадесет и първа от НПК е образувано вчнд 233/2013 г. на АС-Пловдив, в което е постановено определение № 136/2.VII. 2013 г., предмет на проверката в настоящето производство. С него първоинстанционното е отменено и предложението на Пробационния съвет-Пловдив за замяната на основание чл. 43а, т. 2 от НК е оставено без уважение. Съображенията са, че е нарушен чл. 82, ал. 4 във вр. с чл. 82, ал. 1, т. 5 от НК - пробацията, чиято замяна се иска е в сила от 30.Х. 2007 г. и изпълнителската давност е изтекла на 30.Х. 2010 г., а предложението на пробационния съвет с изх. № СП-3784 и вх. № 7472 в ОС-Пловдив е от 14.III. 2013 г., т. е. много след изтичане на срока за "абсолютната" давност; и това "...е пречка за заменяване на неизтърпения остатък от наказанието пробация с лишаване от свобода, защото е налице погасяване изпълнението на наложеното наказание. ". Искането на главния прокурор е основателно. В теорията няма колебания, а и практиката по приложението на чл. 82, ал. 2 от НК е постоянна - давността започва от момента, когато наказанието става изпълнимо, а не от датата на влизане в сила на осъдителния акт. В случая това е денят след освобождаване на осъдения от изтърпяване наказанието лишаване от свобода по другото осъждане. За това и Ц. А. Т. е започнал да търпи пробацията от 11.Х. 2011 г., което без основателни причини е прекратил след 14.II. 2013 г. Евентуално от тази дата може да се поддържа, че за остатъка започва нова двегодишна изпълнителска давност или тригодишната абсолютна по чл. 82, ал. 4 от НК. Тя обаче не е изтекла. За прецизност следва да се отбележи, че е допуснато нарушение и на чл. 32, ал. 1, т. 2 от НПК - апелативният съд се е произнесъл с определение вместо с решение, защото е решил въпроса за основателността на жалба от осъдения. По тези съображения и на основание аргумент за обратното по чл. 425, ал. 1 от НПК ВКС, I-во но.

ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдия Пламен Петков: Считам искането на Главния прокурор на Република България за възобновяване на наказателното производство по ВЧНД № 233/2013 г. по описа на Апелативен съд - гр. Пловдив за НЕОСНОВАТЕЛНО. Не съм съгласен с мнението на мнозинството, че при постановяване на определение № 136 от 02. 07. 2013 г. по ВЧНД № 233/2013 г. по описа на Апелативен съд - гр. Пловдив, въззивния съдебен състав е допуснал нарушение на материалният закон, налагащо отмяната на посочения съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на тази инстанция. Това е така поради следните съображения: Правилно и законосъобразно въззивния съд е констатирал, че в конкретния случай, е налице хипотезата на чл. 82, ал. 4 във вр. с ал. 1, т. 5 от НК, обстоятелство, обуславящо неоснователността на искането с което е сезиран ВКС. Съгласно разпоредбата на чл. 82, ал. 1, т. 5 от НК, наказание, различно от "лишаване от свобода", не се изпълнява, когато са изтекли две години от влизане на осъдителния съдебен акт в сила, като съобразно чл. 82, ал. 4 от НК, независимо от спирането или прекъсването на давността, наказанието не се изпълнява, ако е изтекъл срок, надвишаващ с една втора, предвидения в чл. 82, ал. 1 от НК. Наказанието "пробация", за неизтърпяната част от което е била претендирана замяна с наказание "лишаване от свобода", е било наложено на осъдения Т. с протоколно определение постановено по НОХД № 1517/2007 г. по описа на Районен съд - гр. Пловдив, влязло в законна сила на 30. 10. 2007 г. Съгласно разпоредбите на чл. 82, ал. 4, вр. чл. 82, ал. 1, т. 5 НК, наложеното наказание не се изпълнява, ако са изтекли две години от влизане в сила на присъдата, като независимо от спиране или прекъсване на давността, наказанието не се изпълнява, ако е изтекъл срок, надвишаващ с една втора срока, предвиден в ал. 1, който в настоящия случай е 3 години и е изтекъл на 30. 10. 2010 г. Обстоятелството, че изпълнението на наказанието "пробация" не е било приведено в законоустановения срок тъй като осъдения е търпял наказание "лишаване от свобода" е непротивопоставимо на визираната от законодателя в хипотезата на чл. 82, ал. 4 от НК - т. н. "абсолютна погасителна изпълнителска давност". Случаите при които давността започва да тече от момента когато наказанието става изпълнимо /а не от датата на влизане в сила на осъдителния акт - чл. 82, ал. 2, пр. 1-во от НК/ касаят само и единствено хипотезите при които изпълнението на същото, е било отложено. Съдия Пламен Петков: