Решение № 10561 от 29.10.2025 г. на ВАС по адм. д. № 7129/2025 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган на Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България" 2014-2020 г. срещу Решение 334/26.02.2025 г. по адм. дело 520/2024 г. по описа на Административен съд Добрич, в частта, с която е отменено Решение РД-02-14- 1783/26.09.2024 г., в частта му, с която е определена финансова корекция за горницата над 10% от допустимите разходи до размера от 25 %, финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по засегнатия от нарушението договор Д-59/13.04.2023 г. с изпълнител Пътно строителство" АД.

Касационният жалбоподател ръководителят на НО на Програмата "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България" 2014-2020 г., счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Поддържа аргументите изложени в оспорения административен акт, като сочи, че неправилно съдът приема, че изискването, във връзка с икономическото и финансово състояние, касае не всички членове на обединението, които ще извършват строителството, а само онези от тях, които ще извършват съответната дейност по строителството, за която е необходима застраховка Професионална отговорност на категорията строеж, предмет на възлагане. Навежда доводи, че съда не е разгледал съществен аспект на констатираното нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, като е преповторил аргументите на бенефициера и превратно е тълкувал разглежданото условие.

На следващо място, според касатора поставеното изискване за предлагане на линеен график за изпълнение на строителните дейности, който да е обвързан с издаването на разрешението за ползване, има възпиращ ефект и необосновано ограничава възможностите за участие на икономическите оператори в процедурата. Намира противоречие между изискуемия срок за изпълнение на строителството съгласно документацията и срока за изпълнение, съгласно проекта на договора, който не е съобразен с етапа на приключване на строителството и реда за приемането му. Счита, че по този начин бенефициерът е нарушил чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 31, ал. 1, т. 4 ЗОП.

Счита за доказано, че офертата на участника, избран за изпълнител, не отговаря на изискванията на възложителя за опит на предложения експерт реставрация и консервация, тъй като не са представени изискуемите по реда на чл. 67, ал. 5 ЗОП доказателства, удостоверяващи опита на лицето и съответно е налице нарушение на чл.107, т.1, във вр. с чл.2, ал.1, т.1 ЗОП, а обратният извод на съда е неправилен.

По отношение на нарушението, касаещо незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, касаторът намира, че със сключеното допълнително споразумение, са отпаднали първоначално обявените условия и обвързването на срок за изпълнение и окончателното плащане с въвеждането на обекта в експлоатация разрешение за ползване на обекта. Счита, че не е налице непредвидено обстоятелство, тъй като при планиране и провеждане на процедурата, бенефициерът е следвало да съобрази, че предвидените дейности не се въвеждат в експлоатация по реда на Закона за устройство на територията, а по специален ред по Закона за културното наследство.

Прави искане съдебното решение да бъде отменено в обжалваната му част и да се постанови друго, с което да се отхвърли жалбата на Община Шабла и в тази част. Претендира направените в производството разноски за държавна такса и юрисконсултско възнаграждение за две инстанции. При условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски.

Ответникът по касационната жалба на РНО Община Шабла, в депозиран по делото писмен отговор изразява становище за неоснователност на подадената жалба. Излага възражения на релевираните от касатора доводи.

Прави искане съдебното решение да бъде оставено в сила в обжалваната част. Ответникът се представлява от адв. Б. Иванов - САК.

Постъпила е и касационна жалба от Община Шабла срещу Решение 334/26.02.2025 г. по адм. дело 520/2024 г. по описа на Административен съд Добрич, в частта, с която е отхвърлена жалбата на Общината срещу Решение РД-02-14-1783/26.09.2024 г. на РНО, в частта, с която му е определена финансова корекция до размера от 10 % от допустимите разходи, финансирани със средствата на европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор Д-59/13.04.2023 г. с изпълнител Пътно строителство" АД, за нарушения на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 65, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП и на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 5, ал. 3, т. 2 от Наредба 2 от 2004 г. за минимални изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, квалифицирани като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Касационният жалбоподател Община Шабла, счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Навежда и касационното основание съществени нарушения на съдопроизводствените правила, доколкото на първо място сочи, че съдът не е обсъдил всички доводи и възражения относно незаконосъобразността на оспорения административен акт и не е изложил собствени мотиви по всички спорни въпроси.

По отношение на мотивите, касаещи установеното с акта и потвърдено от съда нарушение по отношение на въведените изисквания относно възможността за използване на капацитета на трети лица, счита, че същите са изцяло съобразени с предмета, сложността и естеството на възложените задачи. Счита, че поставеният критерий за подбор, касаещ икономическите и финансови възможности на участниците, се отнася единствено до застраховка Професионална отговорност за дейностите по строителство, която покрива минималната застрахователна сума на категорията строеж, съгласно чл. 171, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) във вр. чл. 5, ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 2 от НУРЗЗПС. Подробно обосновава, че като възложител на обществена поръчка е спазил всички изисквания на ЗОП за законосъобразно провеждане на обществена поръчка. Конкретно сочи, че изискването за застраховка Професионална отговорност, се явява необходима предпоставка за удовлетворяване на поставения критерий за подбор по чл. 60 ЗОП. Според касатора дори да се приеме, че е налице нарушение, то същото е с формален характер и в случая не би могло да окаже разубедителен или ограничителен ефект спрямо участниците.

По отношение на нередността, касаеща наличието на ограничително изискване, поставено по отношение на един от изискуемите експерти експерт по ЗБУТ, касаторът счита, че няма законово ограничение възложителите да поставят изисквания, които надвишават нормативно определени минимални изисквания за осъществяване на съответната дейност. Счита, че така поставените изисквания са необходими за да се гарантира, че участниците в избора на изпълнител, притежават технически и професионални способности да изпълнят възложената поръчка. Посочва, че след като обектът на строителство представлява недвижима културна ценност с категория национално значение, то това обстоятелство е достатъчно да обоснове възможността бенефициера да постави завишени изисквания по отношение на експертите. Счита, че изискването на допълнителен експерт, касателно здравословните и безопасни условия на труд е оправдано и обосновано, с оглед предмета и спецификата на обществената поръчка.

Отделно от изложеното излага подробни съображения за неправилно определена основа на финансовата корекция.

Иска решението да бъде отменено в обжалваната част. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът по тази касационна жалба ръководителя на Националния орган на Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България" 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител З. Иванова, намира жалбата за неоснователна. Обосновава правилност на изводите на съда, за извършени от касатора нарушения на посочените в оспорвания акт правни норми, правилно квалифицирани като нередности, за които правилно е определена финансова корекция.

Представителят на Върховна касационна прокуратура дава заключение за неоснователност и на двете касационни жалби.

Касационните жалби са допустими - подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледани по същество, касационните жалби са неоснователни.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

На 17.09.2018 г. между Община Шабла и ДФ Земеделие е сключен Административен договор рег. РД-02-29-361/17.09.2018 г. за предоставяне на национално съфинансиране по програма за трансгранично сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A" Румъния България 2014-2020 по подмярка по проект ROBG-407 - Възстановяване на уникалното общо културно наследство и насърчаване на съвместния туристически продукт Хаманджия-първа цивилизация на стара Европа. В рамките на Проекта е предвидено извършването на строително-монтажни работи на обект Археологически парк Дуранкулак - Хаманджия при параметри на финансирането както следва: общ размер на бюджета на проекта 1 494 037,66 ; общ размер на бюджета на партньора на проекта 830 425,69 ; размер на безвъзмездната финансова помощ от бюджета на партньора 705 861,83 (85%); размер на предоставеното национално съфинансиране 107 947,05 (13%); размер на собствения принос на партньора 16 616,81 (2%).

В изпълнение на сключения договор, с Решение F 280942 от 06.10.2022 г. кметът на Община Шабла обявява обществена поръчка, с предмет: Строително-монтажни работи на обект: Археологически парк Дуранкулак Хаманджия, с кратко описание Строително-монтажни работи на обект: Археологически парк Дуранкулак Хаманджия: Консервация и експониране на пещерен храм на Кибела на Големия остров, възстановяване на аварирал участък от укрепително съоръжение и консервация на археологически структури под защитен насип" в рамките на изпълнение на проект ROBG-407 - Възстановяване на уникалното общо културно наследство и насърчаване на съвместния туристически продукт Хаманджия-първа цивилизация на стара Европа.

На 19.01.2023 г. с решение от D20547795/19.01.2023 г. кметът на община Шабла е одобрил класирането на кандидатите и е определил за изпълнител участника Пътно Строителство АД с оферта 011050366. Със същото решение участникът Парсек Груп ЕООД е отстранен на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. Д ЗОП, а също така и на основание чл. 64, ал. 2 ЗОП и чл. 107, т. 1, предл. 1-во ЗОП, поради това, че участникът не отговаря на поставените критерии за подбор.

В резултат на проведената процедура между общината и изпълнителя Пътно строителство" АД е сключен Договор Д-59/13.04.2023 г., на стойност 1 299 785,60 лева без ДДС или 1 559 742,72 лв. с вкл. ДДС.

С писмо изх. 99-00-3-41-(2)/11.09.2024 г., във връзка с одитен доклад на Изпълнителна агенция Одит на средствата от ЕС (ИА ОСЕС), бенефициерът е уведомен за започването на процедура по чл. 73 ЗУСЕФСУ, като му е дадена възможност да представи възражения по основанието и размера на корекцията. В законоустановения срок бенефициерът не е подал възражение.

На 26.09.2024 г. с Решение РД-02-14- 1783/26.09.2024 г., РНО на Програмата "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България" 2014-2020 г. е определил на Община Шабла финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договор Д-59/13.04.2023 г. с изпълнител Пътно строителство АД на стойност 1 299 785,60 лева без ДДС или 1 559 742,72 лв. с вкл. ДДС, за следните нарушения:

1. Нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП ограничително изискване във връзка с икономическото и финансовото състояние на участниците, въведено в обявлението на обществената поръчка, да притежават валидна застраховка за професионална отговорност за извършване на СМР в размер на не по-малко от 600 000 лв., покриваща минималната застрахователна сума за строежи първа група, първа категория или еквивалент, съгласно чл. 5, ал. 2, т. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, квалифицирано като нередност по т. 11, буква а от Приложение 1 (Изм. - ДВ, бр. 59 от 2024 г., доколкото сигналът е регистриран след влизане в сила на посочените изменения и на основание пар. 13 от ПМС 248/2024 г.) към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности , представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ.

1. Нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 65, ал. 1 ЗОП ограничително условие по отношение възможността за използване на капацитета на трети лица, въведено в обявлението, участниците могат за конкретната поръчка според документацията във връзка с възможността, предвидена в ЗОП, да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с техническите и професионалните способности, квалифицирано, като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. Нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 5, ал. 3, т. 2 от Наредба 2 от 2004 г. за минимални изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба 2/2004) ограничително изискване, поставено по отношение на един от изискуемите експерти, въведено в обявлението за обществена поръчка участниците да разполагат с екип от експерти, включващ и експерт по ЗБУТ, който да отговаря на изискванията за квалификация, правоспособност, професионален опит и техническа компетентност на чл. 5, ал. 2 от Наредба 2 от 2004 г., квалифицирано като нередност по т. 11,буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата.

1. Нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 31, ал. 1, т. 4 ЗОП ограничително условие за изпълнение на поръчката, наличие в обявлението и документацията по поръчката на срок за изпълнение от 6 месеца, квалифицирано като нередност по т. 11, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. Нарушение на чл. 107, т. 1, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя, а именно участникът Пътно строителство АД, е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката за опит на предложения експерт реставрация и консервация, тъй като не са представени изискуемите по реда на чл. 67, ал. 5 ЗОП доказателства, удостоверяващи опита на лицето. Констатираното нарушение квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата

1. Нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, вр. ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, установено, че между община Шабла и Пътно строителство" АД, на основание чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП, е сключено допълнително споразумение Д-59-1 от 02.10.2023 г., с което е изменен моментът на извършване на окончателното плащане, като то се изплаща в 30 дневен срок след представяне на фактура, окончателен протокол за приемане на извършените дейности по договора, квалифицирано като нередност по т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата.

Финансовата корекция е определена върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове, като от стойността на договора е изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2 %, като допустимите разходи без собствен принос на бенефициера са уточнени в размера от 1 528 532,27 лв. с ДДС.

Компетентността на издателя на решението е доказана със Заповед РД-02-14-564/29.04.2024 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на решението е определен да ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014-2020, включително да издава актове по чл. 73 ЗУСЕФСУ.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила.

Съдът приема за незаконосъобразен извода на органа за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, вр. чл. 6, ал. 2 НУРЗЗПС. Приема, че в случая законосъобразно възложителят е предвидил, че процесният критерий за подбор ще бъде доказван съобразно вида и обема на изпълняваната работа. По този начин възложителят не е поставил ограничително изискване към потенциалните участници в обществената поръчка, тъй като изискването за притежаване на валидна застраховка "Професионална отговорност" на категорията строеж, предмет на възлагане, следва да се доказва от отделни членове на обединението в хипотезата, в която самите те в договора за създаване на обединението са предвидили, че ще извършват самостоятелно определена дейност.

По отношение на второто установено от органа нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 65, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, съдът приема за правилен извода на РНО, че възложителят е поставил ограничително условие към кандидатите като не е предвидил възможност участниците да се позовават на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансово състояние, техническите способности и професионалната компетентност, а само относно техническите способности и професионалната компетентност.

По отношение на третото установено от органа и квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, вр. чл. 5, ал. 3, т. 2 от Наредба 2, съдът приема за правилен изводът на РНО, че въведеното ограничително изискване спрямо участниците в процедурата да разполагат с техническо лице - експерт по ЗБУТ, е несъответно на предмета и сложността на обществената поръчка и създава необосновано пречки пред участието на икономическите оператори.

По отношение на четвъртото установено от органа нарушение, квалифицирано по чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 31, ал. 1, т. 4 ЗОП, съдът приема, че чрез установените от органа факти не е осъществен съставът на посоченото нарушение, тъй като неяснотата на дадено изискване на възложителя не го прави автоматично ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Неяснотата сама по себе си не дава предимство и не води до ограничение и може да бъде преодоляна чрез искане за разяснение. Посочва, че в решението на РНО не е обосновано по какъв начин посочените неясноти биха дали предимство или необосновано биха ограничили участието на лица в обществената поръчка. Не се твърди също, че конкретните изисквания не са съобразени и не съответстват на стойността, сложността и обема на обществената поръчка.

По отношение на петото нарушение съдът намира изводите на РНО за допуснато нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, за незаконосъобразни. Намира, че в решението си РНО не е изложил мотиви, от които да се установи защо представените доказателства, по реда на чл. 67, ал. 5 ЗОП, не са взети предвид и/или кредитирани от него при извършване на проверката. Приема за незаконосъобразен извода на административния орган за наличие на неравно третиране на двамата кандидати в процедурата.

По отношение на шестото установено с акта нарушение, съдът приема, че срокът на изпълнение не е променян от страните, а само условието при настъпване на което следва да се счита, че СМР са приключили, респ. че проектът е изпълнен. Приема, че по своята същност това изменение е в следствие на изначалната липса на необходимост за издаването на разрешение за ползване на строежа. Намира, че административният орган е изложил общи и абстрактни мотиви за възможността в следствие на изменение на договора да се стигне до брой участници различен от броя на кандидатите. Посочва, че дори да се приеме, че е налице изменение в срока за изпълнение на изпълнителя на обществената поръчка, не биха възникнали по-различни промени в икономическия баланс на договора в полза на конкретния изпълнител, които да не биха възникнали по отношение, на който и да е изпълнител. Определеният от възложителя критерий е най-ниска цена. В тази връзка посочва, че условията свързани с окончателното плащане освен, че не се явяват критерий за осъществяване на подбор на изпълнител, не са били и част от условията за възлагане на поръчката.

Решението на съда е валидно, допустимо и правилно.

Касаторът Община Шабла навежда доводи за липса на собствени и съществени мотиви от съда за взетото решение, възприемане изцяло на изводите на административния орган и необсъждане на аргументите на жалбоподателя. Подобен довод развива и касаторът - ръководителят на Националния орган на Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България" 2014-2020 г.

Съдът е длъжен да постанови акта си след като обсъди доводите и възраженията на страните, а съгласно чл. 172а, ал. 2 АПК към решението си излага мотиви, в които посочва становищата на страните, фактите по делото и правните си изводи. Видно от обжалваното решение, неговото съдържание съответства напълно на изискванията на посочената норма на АПК. Мотивите на страните са обсъдени в достатъчна степен и е направен извод съобразно тяхната основателност съдът е приел за основателни мотивите на органа за две от посочените в акта нарушения, които са квалифицирани като нередност, но за повечето от тях е приел че мотивите на органа са неоснователни, т.е. възприел е част от доводите на жалбоподателя. Фактът, че са възприети за основателни и доказани доводите на едната страна, сам по себе си не представлява нарушение на процесуално правило. Верността на изводите на съда въз основа на така възприетите доводи има отношение към материалната законосъобразност на акта му и обосноваността на съдебното решение, но не и към спазването на някакво процесуално правило.

Видно от горното доводите на касаторите за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни и не е налице този порок на съдебното решение.

Правилно първоинстанционният съд приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила.

Споделя се и изводът на съда, че не е налице ограничителен критерий за подбор относно изискването на застраховка Професионална отговорност в строителството.

Както правилно е установено от съда, поставеното от възложителя конкретно изискване е в Раздел III. 1.2 и част III, раздел II Изисквания към участниците", б. Б. Специфични изисквания. Критерии за подбор.", т. 2 Минимални изисквания по отношение на икономическото и финансово състояние на участниците" от обявлението и се отнася единствено за тези участници в обединението, което не е юридическо лице, които съобразно разпределението на дейностите в рамките на обединението ще изпълняват строителни дейности по смисъла на чл. 3, ал. 3 ЗКС, за посочената категория строеж, и по отношение на тях е приложимо изискването на чл. 171, ал. 1 ЗУТ.

Ако един или повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква задължителна застраховка "Професионална отговорност" по чл. 171 ЗУТ, то само за тези членове на обединението следва да се изисква тя. Следователно изискването е относимо не към всички участници в обединението, а само към тези, които ще изпълняват съответната дейност по проектиране или строителство, за която е необходима застраховка "Професионална отговорност", съответна на категорията строеж, предмет на възлагане.

Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП, при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Застраховка "Професионална отговорност" е именно друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката съгласно изискванията на нормативен акт. 3атова изискването следва да се отнася единствено до тези участници в обединението, които с оглед разпределението, предвидено в договора за създаването на обединението, ще извършват дейност по проектиране, съответно строителство на категорията строеж, по смисъла на ЗУТ и остава неприложимо за други членове от обединението.

Както правилно приема съда, в случая законосъобразно възложителят е предвидил, че процесният критерий за подбор ще бъде доказван съобразно вида и обема на изпълняваната работа. По този начин възложителят не е поставил ограничително изискване към потенциалните участници в обществената поръчка, тъй като изискването за притежаване на валидна застраховка "Професионална отговорност" следва да се доказва от отделни членове на обединението в хипотезата, в която самите те в договора за създаване на обединението са предвидили, че ще извършват самостоятелно определена дейност. В горния смисъл Решение 6000/06.06.2023 г. по адм. дело 675/2023 г. на ВАС, VІІ отд.; Решение 5496/26.05.2023 г. по адм. дело 1378/2023 г. на ВАС, VІІ отд.; Решение 2716/07.03.2024 г. по адм. дело 12132/2023 г. на ВАС, VІІ отд.; Решение 3583/25.03.2024 г. по адм. дело 11826/2023 г. на ВАС, VІІ отд.

Предвид изложеното, изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, вр. чл. 6, ал. 2 НУРЗЗПС е правилен.

По отношение на нарушението, описано в т. 2, позовавайки се на разпоредбата на чл. 65, ал. 1 ЗОП, в обявлението, възложителят е предоставил възможност на участниците да се позовават на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с техническите и професионалните способности. Така предоставената възможност, РНО и първоинстанционният съд приемат, че същата се явява ограничителна, доколкото възложителят не е допуснал възможност участниците да се позовават на капацитета на трети лица и по отношение на поставените критерии за икономическото и финансовото състояние.

Настоящият касационен състав приема така формирания извод за правилен и законосъобразен.

В разпоредбата на чл. 65, ал. 1 ЗОП е указана възможността за кандидатите или участниците за конкретната поръчка да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите и професионалните способности. От цитираната правна регламентация се установява, че законодателят е предвидил възможност за участниците в процедурата по възлагане на обществена поръчка да се позоват на капацитета на трети лица както по отношение на критериите за икономическо и финансово състояние, така и по отношение на критериите за техническите и професионални способности.

В настоящия случай, в условията за участие в процедурата, възложителят е указал само възможността за позоваване на критериите за техническите и професионални способности на трети лица, като необосновано и в нарушение на правната норма е изключил възможността за позоваване на критериите за икономическо и финансово състояние. Съдът правилно е отбелязал, че в документацията и раздел III. 1.2 и част III, раздел II Изисквания към участниците", б. Б. Специфични изисквания. Критерии за подбор.", т. 2 Минимални изисквания по отношение на икономическото и финансово състояние на участниците" възложителят е поставил условие, че участниците следва да притежават валидна застраховка по чл. 171 ЗУТ за професионална отговорност, предназначена за проектиране и строителство по смисъла на ЗУТ и в размер съгласно чл. 5 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. Съгласно разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 2 ЗОП застраховката Професионална отговорност е определена от законодателя като част от икономическото и финансовото състояние на участниците. Следователно когато участник ще използва капацитета на трето лице за някоя от дейностите, тогава третото лице следва да отговаря на поставения критерий за подбор за икономическо и финансово състояние. С оглед на това, така въведеното изискване ограничава възможността на определена група субекти да участват в процедурата по възлагане на обществена поръчка, т.е. същото се явява ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

По изложените съображения, така констатираното безспорно съставлява нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 65, ал. 1 ЗОП.

По отношение на третото констатирано от органа нарушение, свързано с въведения незаконосъобразен критерий за подбор в раздел III.1.3 от обявлението и част III, раздел II Изисквания към участниците", б. Б. Специфични изисквания. Критерии за подбор.", т. 3 Минимални изисквания към техническите и професионалните способности и доказателства за тях.", подт. 3.1 от документацията за поръчката, възложителят е предвидил, че участниците следва да разполагат с екип от експерти, включващ и експерт по ЗБУТ. С поставения критерий за подбор, възложителят е изискал експертът ЗБУТ да отговаря на изискванията за квалификация, правоспособност, професионален опит и техническа компетентност на чл. 5, ал. 2 от Наредба 2 от 2004 г. за минимални изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба 2). Така поставеният критерий за подбор в частта за изискуемата професионална квалификация е приет от РНО като необосновано ограничителен в нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП.

Както РНО, така и първоинстанционният съд правилно приемат, че това изискване се явява неотносимо и несъобразено с предмета на поръчката, доколкото се отнася до задължение на възложителя и той не може да го изисква от изпълнителя.

Както правилно приема съдът, предметът на поръчката е извършване на строителни и монтажни работи по реконструкция, модернизация и рехабилитация на обект от културното наследство. При строителство от първа категория възложителят, съгласно чл.6, ал.3, т.2 от Наредба 2 от 22.03.2004г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строително монтажни работи, следва да определи координатор по безопасност и здраве, тъй като той се осигурява от консултанта по чл.166 ЗУТ, а не от строителя-изпълнител по поръчката.

Действително няма норма, която да задължава бенефициера да поставя като критерий за подбор единствено нормативно установените изисквания за осъществяване на дадената дейност, но има норми, които го задължават да съобрази изискванията с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката. Именно това изискване в случая не е спазено.

Разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП дава възможност на възложителите да определят спрямо кандидатите или участниците критерии за подбор, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката и които са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. По силата на чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Следователно обосновано е онова изискване, което е необходимо за установяване възможността на участниците да изпълнят поръчката - произтича от спецификата на поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон.

С оглед на това правилен е изводът на първоинстанционния съд, че поставеното от възложителя изискване в случая се явява необосновано ограничително, тъй като не е съобразено с чл. 59, ал. 2 ЗОП.

С оглед горното, правилен е изводът на административния орган и на съда за осъществено нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т.1 и т.2 ЗОП по отношение на този критерий за подбор. Заложеното изискване е несъответно на предмета и сложността на обществената поръчка и създава необосновано пречки пред участието на икономическите оператори. Изложеното прави правилен извода на първоинстанционния съд за осъществяване и на втория елемент на фактическия състав на нередността за това нарушение на правилата за възлагане на обществените поръчки.

По отношение на твърденията за допуснато нарушение на чл. 31, ал. 1, т. 4 ЗОП, следва да се посочи, че констатациите на органа в тази насока са неправилни, тъй като съгласно посочената разпоредба документацията за обществена поръчка трябва да съдържа образци на документи, както и указание за подготовката им. Видно от одобрената документация за участие в нея се съдържат "Указания за подготовка на офертата", както и образци на необходимите документи, поради което изискванията на чл. 31, ал. 1, т. 4 ЗОП са спазени.

В настоящия случай, предметът на обществената поръчка е строителни и монтажни работи като дейностите, които се включват него са в преимуществената си част нормативно определени, породи което потенциалните участници имат пълна представа какви дейности следва да извършат, с оглед дефинирането им в относимата законодателна уредба и документацията за участие и следва само да ги отразят в работната си програма, линейния график и т.н. Няма как различните участници да предлагат различни по име, обхват и същност дейности, което да доведе до субективизъм от страна на комисията при оценката на офертите. Правилно съдът е посочил, че доколкото са дадени образци на тези документи, то отговорност на потенциалните участници е да ги попълнят пълно, точно и с необходимия професионализъм, като всички са поставени пред равни условия.

РНО сочи в тази връзка и нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Разпоредбата поставя ограничения към възложителите при възлагане на обществена поръчка да ограничават конкуренцията чрез включването на условия или изисквания, даващи необосновано предимство или необосновано ограничаващи участието на стопански субекти и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В контекста на изложеното в мотивите на административния акт не са изложени доводи, съответно не се представят и доказателства относно това, кои изисквания на техническата спецификация дават предимство и с кое точно не са съобразени - с предмета, стойността, сложността, количеството или с обема на процесната обществена поръчка.

Следователно правилен е извода на съда, че бенефициерът не е осъществил твърдяното от органа нарушение, поради което не е налице елемент от фактическия състав на нередността и незаконосъобразно е определена финансова корекция за него.

По нарушението на чл. 107, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

Съгласно чл. 107, т. 1 ЗОП освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията;.

Видно от Протокол 2 от 29.12.2022 г. назначената за провеждането на обществената поръчка комисия е разгледала допълнително представените документи, по реда на чл. 67, ал. 5 ЗОП, относно съответствието на участниците с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя. Комисията е посочила, че разгледаното по съдържание и по същество техническо предложение на участника отговаря напълно на предварително обявените условия на възложителя, посочени в документацията за участие. С оглед на това е допуснала Пътно строителство АД до следващ етап в процедурата, а именно отваряне на ценовите предложения на допуснатите участници. Въз основа на извършения преглед и проверка, комисията е отправила предложение до възложителя, с единствения участник да бъде сключен договор за възлагане на процесната обществена поръчка и същият е бил определен за изпълнител на обявената обществена поръчка.

Видно от представената офертата на избрания за изпълнител участник, посоченото за позицията експерт реставрация и консервация в ЕЕДОП лице притежава опит като експерт реставрации/консервации в проект с предмет: Консервация, реставрация, експониране и социализация на антично селище и късноантична крепост на нос Св. Атанас и превръщането им във водеща туристическа атракция на територията на Община Бяла, Варненска област.

Както правилно посочва и първоинстанционният съд, от представените допълнителни документи, а именно: диплома, автореференция от самия експерт и референция издадена от община Бяла, обл. Варна с изх. РД 9400-818/15.03.2023 г. се установява, че законосъобразно оценителната комисия е приела, че предложеният от Пътно строителство" АД експерт реставрация и консервация, отговаря на критериите за подбор.

Неоснователни са и доводите на касатора, че оценителната комисия е осъществила неравно третиране на участниците в процедурата, тъй като видно от съставените протоколи за нейната работа, отстраненият участник Персек Груп" ЕООД, не е представил доказателства относно съответствието му с поставения критерий за подбор по отношение на експерт Ръководител на обект, както по отношение на Експерт ЗБУТ, които са подробно описани в протокола за работа на комисията.

С оглед посоченото първоинстанционният съд пълно и точно е установил фактите, от които следва, че офертата на участника, избран за изпълнител, отговаря на поставените от възложителя изисквания, поради което не е налице нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП.

По отношение на нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, вр. ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, с оглед установените по делото фактически обстоятелства, съдът правилно е идентифицирал правният спор и е изследвал законосъобразността на оспорения индивидуален административен акт от гледна точка на правомерността на сключеното на основание чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП Допълнително споразумение Д-5 9-1 от 02.10.2023 г., между Община Шабла и Пътно строителство АД, във връзка с уведомително писмо с вх. К-320-3/19.09.2023 г. от научния ръководител на археологическите проучвания на Археологически парк Дуранкулак - Хаманджия и изпълнител на дейностите по Договор Д-66/25.04.2023 г. относно Предоставяне на услуги за научен надзор на обект Археологически парк Дуранкулак-Хаманджия и становище с К-320-5/27.09.2023 г.

Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че за приключване на СМР по проекта, съгласно изискванията на чл. 83а ЗКН е достатъчно издаване на акт обр. 15, като разрешение за ползване не е необходимо. Не е налице изменение на предмета на договора - срокът на изпълнение не е променян от страните, а само условието при настъпване, на което следва да се счита, че СМР са приключили, респ. че проектът е изпълнен. Съгласно посочената норма не се въвеждат в експлоатация по реда на ЗУТ недвижими културни ценности, по които е изпълнена: фасадна консервация и реставрация и ремонти на покриви; консервация и реставрация на художествени елементи и стенописи; консервация на археологически недвижими културни ценности. Следователно първоначално уговореното условие на договора за възлагане на обществената поръчка да бъде издадено разрешение за ползване всъщност, съобразно нормата на чл. 83а ЗКН, няма как да настъпи. Както вече бе посочено, с нарочно уведомително на научния ръководител на археологическите проучвания на Археологически парк Дуранкулак - Хаманджия и изпълнител на дейностите по Договор Д-66/25.04.2023 г. относно Предоставяне на услуги за научен надзор на обект Археологически парк Дуранкулак-Хаманджия и становище с К-320-5/27.09.2023 г., изпълнителят е сезирал възложителя в лицето на Кмета на Община Шабла, за установените след началото на строителството несъответствия, като с допълнителното споразумение страните са привели договора в съответствие с изискванията на тази разпоредба.

Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че в случая не се въвежда ново облекчено условие за изпълнение в процедурата, което евентуално би привлякло към участие в процедурата нови участници, тъй като е налице още към момента на провеждане на процедурата нуждата от издаване на акт обр. 15, вместо разрешение за ползване, като условие при чието настъпване, СМР следва да се считат за приключили и договорът за целите на проекта изпълнен, е било налице още към момента на провеждане на процедурата.

Предвид горното, настоящият касационен състав приема, че в случая безспорно не е налице нарушаване на разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 7, вр. ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, доколкото не е незаконосъобразно изменен договора за възлагане на обществената поръчка.

Предвид изложеното, при липсата на нарушения на сочените от органа норми, в частта по т. 2.1.1, т. 2.1.4, т. 2.2 и т. 2.3, не е налице обективен елемент от състава на нередността, която е основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, поради което и не е необходимо обсъждане наличието на вреда или потенциалната възможност за нейното настъпване, както и дадената от органа правна квалификация на нередността.

На следващо място първоинстанционният съд, при преценка на законосъобразността на определения размер, в частта си по т. 2.1.2 и т.2.1.3 от административният акт, е приел за неоснователни възраженията за неправилно определена основа на корекцията.

При определянето на размера на финансовата корекция първо, съобразно характера на вредата следва да се определи дали ще се приложи деференциалния или пропорционалния метод за определянето на размера.

Правилен е изводът на РНО, че при установените нарушения не може да се определи точния размер на вредата и това налага прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на корекцията. Съгласно чл.72, ал. 4 ЗУСЕФСУ - при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. За нередности по т. 11, 6. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 и по т. 11, 6. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности органът може да определи корекция от 10%, която е възможно най-малката. В случая, административният орган е изложил мотиви относно прилагането на този процентен показател и те са правилни. Видно от договора за безвъзмездна финансова помощ, същият регламентира финансиране на процесния проект със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, но и от собствено финансиране на общината. Финансовата корекция може да се определя само върху допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, но не и върху собствените средства на бенефициера, тъй като автоматично би превърнало финансовата корекция в санкция в нарушение на член 4 от Регламент 2988/95. Органът е определил финансовата корекция върху допустимите разходи, финансирани със средствата по чл. 1, ал. 1 и 2 ЗУСЕСИФ като в мотивите си изрично е посочил, че от стойността на засегнатия от нарушенията договор следва да се извади собствения принос на бенефициера в размер на 2%.

Видно от изложеното доводите на касаторите за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи и правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, разноските по делото следва да се понесат от страните, така както са ги направили.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд