Решение № 14994 от 16.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8723/2011 г.

Решение № 14994 от 16.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8723/2011 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от "Би Джи Уан" ЕООД, гр. София, чрез пълномощника му - адв. Янев, против Решение № 1892/21.04.2011 г. по адм. дело № 7301/2010 г. на Административен съд София - град, с искане за отмяната му като неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Ответникът - Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП, чрез пълномощника си - юрисконсулт Барух, оспорва касационната жалба като неоснователна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, осмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение Административен съд София-град е отхвърлил жалбата на "Би Джи Уан" ЕООД против РА № 2000907987/23.02.2010 г. на ТД на НАП - София, потвърден с Решение № 1215/16.08.2010 г. на Директора на Д "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП, в частта относно непризнатото право на приспадане на данъчен кредит, в размер на 111 583.03 лв., по фактура № 1/26.07.2007 г. с издател "Дорон 2005" ООД, относно д. п. 23.06.2008-30.06.2008 г. Предмет на доставка с тази фактура е покупко-продажбата на два поземлени имота: ПИ № 776, кв. 80, гр. София, м. "Манастирски ливади - изток", гр. София, за който има сключен договор за продажба, оформен с нот. акт № 79 от 26.07.2007 г. и 1/2 ид. част от ПИ № 775, м. "Манастирски ливади - Изток", гр. София, за който има сключен предварителен договор за продажба на недвижим имот от 26.07.2007 г. между "Дорон 2005" ООД, като продавач и "Би Джи Уан" ЕООД, като купувач, но няма сключен окончателен такъв. Съдът е установил, че по повод издадената фактура оспорващото дружество е превело по банков път на продавача общо сумата от 1630 365 евро. Установил е, че след плащането и двата имота са заприходени счетоводно от купувача, по с/ка 201, като ДМА. При преценката за наличие на основания за приспадане правото на данъчен кредит спрямо оспорващия, в размер на отказаната с РА сума от 111 583.03 лева, съдът е приел, че такива основания липсват. За да направи този извод съдът е приел, че за имота по предварителния договор фактурата не отразява реална доставка, тъй като този договор не прехвърля собственост върху имота, с което не са изпълнени условията на чл. 69 от ЗДДС и правото на приспадане на данъчен кредит на основание чл. 74, ал. 1 и ал. 2 от ЗДДС не е налице, тъй като закупеният с предварителния договор актив, преди датата на регистрацията му, не е наличен към датата на регистрация на дружеството по ЗДДС - 23.06.2008 г. Така постановеното решение е правилно като краен резултат, но по други съображения. По делото е установено, че отказаното право на приспадане на данъчен кредит по фактура № 1/26.07.2007 г. е в размера на начисленият от доставчика ДДС по извършената продажба с предварителен договор от 26.07.2007 г., по която доставка касаторът е заплатил авансово сумата от 557 915.18 лева. Установено е още, че след това плащане касаторът е заприходил счетоводно този недвижим имот, като ДМА, по сметка 201"Земи, гори и трайни насаждения", без реално да е станал собственик на същия, тъй като настоящата инстанция споделя правните изводи на съда, че предварителния договор е вид облигационен договор, който няма вещно-прехвърлително действие. От данните по делото е установено също така, че към датата на сделката - 26.07.2007 г. касаторът не е бил регистрирано по ЗДДС лице, а регистрацията му е извършена на 23.06.2008 г., на основание чл. 100, ал. 1 от ЗДДС. В срока по чл. 74, ал. 2, т. 3 от ЗДДС е бил съставен регистрационен опис на наличните активи, като за такива са вписани двата имота-придобития с нот. акт № 79/26.07.2007 г. и този по предварителния договор от с. дата, на обща стойност 2 657 263.99 лв. и начислен ДДС - 531 452.80 лв. Описът е бил депозиран в ТД на НАП, а процесната фактура отразена в дневника на покупки за д. п. 23.06.2008 г. - 30.06.2008 г. В изготвения опис липсва отразяване на наличен актив - аванс за придобиване на ДМА по ф-ра № 1/26.07.2007 г., на стойност 557 915.18 лева. При тези данни спорни по делото са въпросите: има ли реална доставка по издадената фактура, в частта й, касаеща авансовото плащане стойността на имота по предварителния договор, какъв е предмета на доставката, съответно имаме ли актив подлежащ на счетоводно записване, кой е той и същият наличен ли е, осъществени ли са предпоставките на чл. 74, ал. 2 от ЗДДС за възникване на правото по ал. 1 от същата разпоредба. По тези въпроси съдът е дал частични отговори, че процесната фактура не обективира реална доставка на стока по чл. 6 от ЗДДС, защото предварителния договор не прехвърля собственост върху описания в него недвижим имот, от което следва че не са налице и предпоставките на чл. 74, ал. 1 от ЗДДС, тъй като закупеният с този договор имот, макар и заприходен като ДМА, не е наличен такъв към датата на регистрация на дружеството по ЗДДС. Настоящата инстанция не споделя изцяло тези изводи. Спорната фактура № 1/26.07.2007 г., в частта й отразяваща сумата от 557 915.18 лева платен аванс за покупка на недвижим имот, обективира реална доставка на актив. В чл. 74 от ЗДДС няма определение на понятието "актив", като е налице препращане към Закона за счетоводството, който от своя страна препраща към приложение на Счетоводните стандарти при определяне на това понятие, в случая СС-1 - представяне на финансови отчети. В него като нетекущ, дълготраен актив са описани предоставени аванси за придобиване на ДМА. От това следва, че преведените авансови плащания за придобиване на ДМА представляват вид актив. Процесното авансово плащане е именно такъв актив, съществуващ към датата на регистрация по ЗДДС на касатора, поради което следва да се приеме, че е наличен. За приложението обаче на чл. 74, ал. 1 от ЗДДС, или за възникване на правото на приспадане на данъчен кредит за този актив, е необходимо и наличието на условията по чл. 74, ал. 2 от ЗДДС, при условията на кумулативност. В случая касационният съд намира, че част от тези условия не са налице, поради което и правото по чл. 74, ал. 1 от ЗДДС не е възникнало за касатора. Не са изпълнени условията на чл. 74, ал. 2, т. 1 т. 3 от ЗДДС, свързани с наличието на изискванията на чл. 69 и чл. 71 от ЗДДС, съответно съставен регистрационен опис по образец за наличните активи към датата на регистрация на касатора по ЗДДС в определен срок. По делото не е установено използване на придобития актив за целите на извършваните от касатора облагаеми доставки. Авансът, като вид актив, е придобит, но няма никакви данни същият да е използван или да се използва за извършвани от лицето облагаеми доставки. В подкрепа на този извод са и данните, за отсъствие на придобита собственост върху ДМА-имота по предварителния договор, за чието придобиване е платен този аванс. От друга страна макар и да е съставен регистрационен опис в срок, същият не съдържа отразяване на наличните активи към датата на регистрацията, за които всъщност е поискано приспадането на данъчен кредит. Описът съдържа описание на актив - ДМА, или описание на имота по предварителния договор, който по изложените по-горе съображения не е предмет на доставка и следователно не е наличен. Описът е следвало да включи като описание придобития с фактурата актив - аванса за придобиване на ДМА, който е бил наличен. Поради отсъствието на част от условията за възникване на правото на приспадане на данъчен кредит по чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 3, вр. с ал. 1 от ЗДДС, оспорения от касатора РА, с който е отказано това право, се явява законосъобразен. Като е достигнал до същите изводи, макар и по други съображения, обжалваното решение се явява правилно и като такова следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, осмо отделение,