Решение № 511 от 19.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6201/2014 г.

Решение № 511 от 19.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6201/2014 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Екофарм Груп" АД, седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Черни връх" № 14, бл. 3, партер срещу решение № 1852 от 24.03.2014 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 1594/2013 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на "Екофарм Груп" АД срещу решение № 371 от 25.10.2012 г. на заместник-председателя на Патентното ведомство на Република България в частта, с която е отказана регистрацията на марка, вх. № 111856, VALSALEN H/ВАЛСАЛЕН Н, за стоките от клас 5 - фармацевтични препарати, на Международната класификация на стоките и услугите.

Касационният жалбоподател - "Екофарм Груп" АД (Екофарм), счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно приел, че част от стоките от клас 5 на процесната марка се включват в стоките от клас 5 на регистрираната по-ранна марка VALSARAN, а за друга част е налице идентичност и сходство във висока степен. Касаторът счита за неправилен извода на съда за наличие на сходство между марките. Съдът не отчел, че двете сравнявани марки VALSALEN H и VALSARAN са наименования на фармацевтични продукти и са производни от свободното международно наименование (INN) на фармацевтичната субстанция VALSARTAN, съгласно списъка на Световната здравна организация (СЗО). Счита, че в съдебното решение декларативно е заявено, че "крайният потребител лесно може да сбърка един фармацевтичен продукт с друг". Позовава се на практика на Съда на Европейския съюз, на Opposition Guidelines, Part 2 на OHIM и на Методическите указания. Сочи, че в съдебно заседание оспорил изводите на вещото лице, които противоречат на Методическите указания. Неправилно счита изваждането на крайния потребител от активния пазар, тъй като с това не се отчита основаната функция на марката, която се изпълнява само в пазарни условия и която е регламентирана в чл. 9 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО). Моли съда да отмени обжалваното решение. Касаторът се представлява от адв. Даниела Ангелова, Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по касационната жалба - заместник-председателят на Патентното ведомство на Република България, счита същата за неоснователна. Моли съда да отхвърли жалбата и потвърди обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Методи Шамов.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението на съда е правилно, обосновано и мотивирано. Съдът правилно приел, че по естество, предназначение, начин на пазарна реализация и начин на използване процесната и по-ранната марка са сходни и обхващат един и същ широк кръг крайни потребители. Налице е фонетично и визуално сходство от висока степен. Правилно съдът приел, че са налице предпоставките на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. На 22.10.2009 г. Екофарм подал в Патентното ведомство заявка, вх. № 111856 за регистрация на марка VALSALEN H/ВАЛСАЛЕН Н за стоки и услуги от Международната класификация на стоките и услугите (МКСУ):

а) клас 5: фармацевтични, ветеринарни и хигиенни препарати; диетични вещества за медицински цели, бебешки храни; пластири, превързочни материали; материали за пломбиране на зъби и за зъбни отливки; дезинфектанти; препарати за унищожаване на вредни животни; фунгициди, хербициди;

б) клас 16: хартия, картон и стоки от тези материали, които не са включени в други класове; печатни произведения; материали за подвързване на книги; фотографии; канцеларски принадлежности; канцеларски лепила и лепила за домакински цели; материали за художници; четки за рисуване; пишещи машини и канцеларско оборудване (с изключение на мебели); учебни материали (с изключение на апарати); пластмасови материали за опаковки (които не са включени в други класове); печатарски букви; клишета;

в) клас 35: реклама, управление на търговски сделки; търговска администрация; административна дейност;

1. На 11.10.2011 г. Патентно ведомство, на основание чл. 37, ал. 2 ЗМГО уведомило Екофарма за предварителен отказ на регистрация за стоките от клас 5 с мотив: поради сходство на заявената марка с по-ранната и идентичност и сходство на стоките от клас 5 на заявената марка с тези на по-ранната марка съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка.

1. На 11.01.2012 г. Екофарма подала възражение.

1. На 20.01.2012 г. държавен експерт в Патентното ведомство издал решение, с което отказал регистрация на заявената марка, рег. № 111856, за стоките, клас 5, на основание чл. 37, ал. 4 във вр. с чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО.

1. Екофарма оспорила решението пред отдел "Спорове" на Патентното ведомство, който предложил:

а) на основание чл. 45, ал. 1 ЗМГО да се потвърди решението за отказ на регистрация на марка, вх. № 111856, VALSALEN H/ВАЛСАЛЕН Н, словна, за стоките от клас 5: фармацевтични, ветеринарни и хигиенни препарати; диетични вещества за медицински цели, бебешки храни; пластири, превързочни материали; дезинфектанти;

б) на основание чл. 45, ал. 2 ЗМГО да се отмени решението за отказ на марката и се върне за регистрация на марката за стоките клас 5: материали за пломбиране на зъби и за зъбни отливки; препарати за унищожаване на вредни животни; фунгициди, хербициди; и всички стоки и услуги клас 16 и 35;

1. На 22.10.2012 г., със заповед № 689, председателят на патентното ведомство наредил да бъде заместван от заместник-председателя за времето от 23.10.2012 г. до 26.12.2012 г. включително, поради командировка в чужбина, с всички произтичащи права и задължения.

1. На 25.10.2012 г., с Решение № 371, заместник-председателят на Патентното ведомство, на основание чл. 45, ал. 1, 2 и 4 ЗМГО:

а) потвърдил решението за отказ на регистрация на марка, вх. № 111856, VALSALEN H/ВАЛСАЛЕН Н, словна, за стоките от от клас 5: фармацевтични, ветеринарни и хигиенни препарати; диетични вещества за медицински цели, бебешки храни; пластири, превързочни материали; дезинфектанти;

б) отменил решението за отказ на марката и върнал марката за регистрация за стоките клас 5: материали за пломбиране на зъби и за зъбни отливки; препарати за унищожаване на вредни животни; фунгициди, хербициди; и всички стоки и услуги клас 16 и 35;

1. По делото са приложени като част от административната преписка:

а) библиографска справка за процесната марка;

б) разрешение за употреба на лекарствен продукт № II-15382 от 19.10.2011 г. ВАСАЛЕН Н 160 mg/12,5 mg филмирани таблетки, с притежател и производител Екофарма.

1. В хода на съдебното производство съдът приел две съдебни експертизи.

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Приел, че решението е в съответствие с материалноправните разпоредби. Приел, че е доказана хипотезата на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО. Стоките, предмет на регистрация с процесната марка и тези, по регистрираната по-ранна марка, по естество, предназначение, начин на пазарна реализация и начин на използване са идентични и сходни и обхващат един и същ широк кръг крайни потребители. Приел, че е налице идентичност и сходство във висока степен на марките поради тяхното фонетично и визуално сходство. Приел, че релевантният кръг потребители на по-ранната и на заявената марка е един същ - това са от една страна лекарите и фармацевтите, а от друга - пациентите. Приел, че по начало вниманието на потребителите на продукти за медицински цели - неспециалисти, е много по-ниско от това на професионалистите в съответната област, защото първите не са в същата степен наблюдателни и съобразителни при избора си, поради което крайният потребител може лесно да сбърка един фармацевтичен продукт с друг, особено ако между марките, които го означават съществува значително сходство. Поради това приел, че крайните потребители лесно биха се заблудили и свързали двете марки. Въз основа на това направил извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърлил жалбата.

Решението на съда е недопустимо.

Съгласно чл. 218, ал. 2 АПК за валидността, допустимостта и съответствието на съдебното решение с материалния закон касационният съд следи служебно.

Видно от приложената по делото заповед № 689 от 22.10.2012 г. на председателя на Патентното ведомство оспореното Решение № 371 е издадено от заместник-председателя на ведомството в условията на заместване. Заместването е осъществено при наличие на нормативно установена за това възможност - чл. 45, ал. 4 ЗМГО, по отношение на лице, които има нормативно установена служебна функция на заместващ - чл. 4, ал. 1 от Устройствения правилник на Патентното ведомство, и поради фактическа невъзможност на титуляра да изпълнява функциите си - служебна командировка в чужбина. С оглед на това налице е валидно предоставяне на правомощия на председателя на Патентното ведомство на заместник-председателя, но само в рамките на изрично посочения период - 23.10.2012 г. - 26.10.2012 г. С изтичането на този период правомощията на заместник-председателя, предоставени чрез заповедта за заместване, са прекратени. Компетентността отново е на председателя на Патентното ведомство, поради което именно той е следвало да бъде конституиран като страна в съдебното производство и с негово участие е следвало същото да бъде проведено.

Видно от доказателствата по делото съдът конституирал като ответник заместник-председателя и именно с негово участие е проведено първоинстанционното съдебно производство. Това прави съдебното производство проведено с ненадлежна страна. Правилното конституиране на страните по делото е задължение на съда - чл. 153, ал. 1 АПК, а проведеното съдебно производство без участието на надлежна страна е недопустимо, тъй като е проведено при липсата на абсолютна процесуална предпоставка за допустимост на производството - участието на надлежните страни.

С оглед на горното обжалваното решение като недопустимо следва да бъде обезсилено и делото върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 3 АПК Върховният административен съд