Решение № 12672 от 15.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7482/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Свиленград, седалище и адрес гр. Свиленград, бул. България 32, срещу Решение 293 от 24.04.2023 г. на Административен съд - Хасково по адм. дело 969/2022 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жабата на Общината срещу Решение РД-02-36-854 от 20.09.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 (ОПРР), с което й е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по договор от 14.01.2021 г. с "БКС - Горна Оряховица" АД, за нередности за нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. б) и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и информационни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател Община Свиленград, счита обжалваното решение за неправилно - постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Посочва, че в решението не са обсъдени всички изложени в жалбата обстоятелства, обосноваващи незаконосъобразността на решението на ръководителя на УО и твърди, че съдът изцяло е възприел тезата на административният орган. Излага подробни доводи за незаконосъобразност на решението, с което е определена финансова корекция и сочи, че същото е издадено извън предвидения едномесечен срок, както и че от страна на УО, не са обсъдени доводите и не е направен анализ на възраженията на Общината подкрепени с писмени доказателства за липса на твърдените за осъществени нарушения. Касаторът счита, че неправилно както от страна на УО, така и на първоинстанционния съд е прието, че е налице наличие на неясно условие по процедурата, като посочва, че съдът изцяло е преповторил изводите на органа в тази насока. Счита, че в процесния случай използваният изброителен термин и други по никакъв начин не е повлиял негативно на намерението на потенциалните участници да участват в обществената поръчка, тъй като условието е формулирано ясно и недвусмислено. Посочва, че с оглед сложността на обществената поръчка е предоставена възможност по преценка на участниците да предложат и други мерки за контрол, ако считат, че предложените в документацията не са достатъчни и/или има по - подходящи такива, като счита изводите на УО, възприети и от съда, че поставеното условие е неясно и води до неравнопоставено отношение спрямо участниците в процедурата за неправилни и необосновани. По отношение на второто нарушение оспорва извода на съда, че избрания за изпълнител участник, не е доказал, че притежава изискуемия от възложителя опит. Твърди, че от съда не са изследвани представените заповеди и трудов договор, за назначаване на лицето на длъжността технически ръководител, както и други документи касаещи изпълнението на строежите, от които е видно, че дейностите за технически ръководител са изпълнявани именно от посоченото лице. Счита, че от приложените доказателства се удостоверява, че за периода от 2016 г. до 2020 г. лицето е изпълнявало длъжности като Технически ръководител. Предложеният инженер, разполага със знанията, уменията, капацитета и професионалния опит да изпълнява задълженията на технически ръководител на обекта. Прави искане решението да бъде отменено. Претендира направените разноски пред касационната инстанция съгласно представени списък. Представлява се от адвокат Р. Иванов. Ответникът по касационната жалба ръководителят на УО на ОПРР, оспорва касационната жалба и счита същата за неоснователна, а съдебното решение за правилно. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираните от насрещната страна разноски за адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното: На 28.09.2020 г. между ОПРР и Община Свиленград е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер до 1 499 964,66 лв. по ОПРР 2014-2020, Приоритетна ос 2 "Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в периферни райони", процедура BG16RFOP001-2.003 "Енергийна ефективност в периферните райони - 3" за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-2.003-0007 "Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Свиленград, кв. Простор. На 13.05.2020 г., с Решение 671, кметът на Община Свиленград е открил процедура по възлагане на обществена поръчка публично състезание с предмет: Извършване на СМР за прилагане на мерки за енергийна ефективност на жилищен блок 9, кв. Простор, УПИ I, кв. 315 по плана за регулация и застрояване на гр. Свиленград, общ. Свиленград, в изпълнение на проект по приоритетна ос 2 на ОП Региони в растеж 2014-2020 г. В документацията в раздел 5 Критерии за подбор подраздел 5.3 Критерии за подбор към техническите и професионални способности на участниците от възложителя са поставени следните изисквания, в т. 5.3.1 Участникът да разполага с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката: Минимално ниво: 1.Технически ръководител строителен инженер, или архитект, или строителен техник или еквивалентно образование; да притежава минимум 2 години опит като технически ръководител. В раздел 6 Оферта от документацията на обществената поръчка от възложителя е посочено, че към Предложението за изпълнение на поръчката, всеки от участниците следва да представи и следните приложения, съгласно т. 2 Строителна програма - Строителна програма за организация и изпълнение на договора. Посочено е, че съдържанието на Строителната програма следва да бъде в съответствие с Техническата спецификация и изискванията на Възложителя, и да съдържа като минимум: 1.Да са представени дейностите от етапите на изпълнение на СМР подготовка на строителната площадка, доставка на материали, строителство и предаване на обекта, в тяхната технологична последователност, обезпечени с необходимите, според участника, технически и човешки ресурси при минимални усложнения за живеещите в сградата лица. Да е посочена взаимна обвързаност между отделните етапи на изпълнение. 2.Да са представени методите за контрол, които участникът ще прилага при изпълнението на поръчката, включващи: контрол при доставката франко-склад на изпълнителя, контрол при монтаж, изпитвания, проби и други, както и методите на контрол на строителните дейности; 3.Мерки за обезопасяване на обекта срещу наводнение на покриви при валежи във връзка с изпълнение на поръчката. На 14.01.2021 г., в резултат на проведената обществена поръчка, между Община Свиленград и БКС - Горна Оряховица АД е сключен договор с предмет Извършване на СМР за прилагане на мерки за енергийна ефективност на жилищен блок 9, кв. Простор, УПИ I, кв. 315 по плана за регулация и застрояване на гр. Свиленград, общ. Свиленград, в изпълнение на проект по приоритетна ос 2 на ОП Региони в растеж 2014-2020 г. на стойност 234 465.29 лв. без ДДС, съответно 281 358.35 лв. с ДДС. На 04.04.2022 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил Община Свиленград за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция. На 18.04.2022 г. Община Свиленград е представила възражение. На 20.09.2022 г., с Решение РД-02-36-854 на ръководителя на УО на ОПРР, на Община Свиленград е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по договор от 14.01.2021 г. с БКС - Горна Оряховица АД, за нередности за нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП и на чл.107, т. 1 във вр. с чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, квалифицирано съответно по т. 11, б. "б" и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на първоинстанционното производство е прието заключение по допусната съдебно-счетоводна експертиза (СТЕ) и приобщено към доказателствения материал по делото. В заключението на вещото лице е посочено, че предложеното лице от изпълнителя притежава професионален опит като Технически ръководител в размер на 2 месеца и 23 дни, придобити във Фирма Матеко, заемана длъжност Технически ръководител, код 31233001 от Националната класификация на професиите и длъжностите. В допълнение е посочено, че лицето е заемало длъжност Техник, транспортно строителство и е осъществявало дейност като Технически ръководител в проекти за периода 2016 - 2020 г., като тази длъжност е била вменена със Заповед на ръководителя на Фирма БКС - Горна Оряховица, за период от 6 години, 2 месеца и 2 дни, но същата не е под код 3123301 от НКПД. Представена е Заповед РД-02-14-790 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на оспорения акт е определен за ръководител на УО на ОПРР. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. По отношение на първото нарушение, съдът е приел, че същото е налице, доколкото с въвеждане на израза и други при изброяването на минималното съдържание на офертите, възложителят е въвел неясно условие за участниците. Приел, че с въведения израз минималното съдържание е описано неизчерпателно при изброяване на мерките за контрол, тъй като се създава очакване в участниците да има посочване и на други - освен изрично изброените, мерки, а също и неяснота какви следва да бъдат тези мерки, за да бъде изпълнено изискването на възложителя. Съдът е счел, че формулираното условие затруднява участниците при изготвянето на техническите им предложения, тъй като за тях остава неясно какви и колко други мерки за контрол, следва да бъдат посочени, както и как от оценителната комисия ще се отчита съответствието с поставеното условие от възложителя. Посочил е, че така поставеното изискване неминуемо действа разубеждаващо на потенциалните участници и води до намаляване на конкуренцията, тъй като се създава възможност за субективна преценка от възложителя. По отношение на второто нарушение, изразяващо се в незаконосъобразно избран изпълнител, съдът е приел, за правилни и обосновани изводите на УО, че същото е налице. Счел е, че от представените документи от Общината, не се установява наличието на изискуемия професионален опит от 2 години като Технически ръководител за посочения експерт, каквото е било поставеното от възложителя изискване. Съдът е посочил, че действително от представените доказателства определеното лице е изпълнявало трудова дейност като технически ръководител, но от това не следва, че е доказан неговия професионален опит като технически ръководител на обект, тъй като това не е била длъжността на която е бил назначен. Счел е, че след като от Общината не са представени доказателства за наличието на изискуемия срок за професионален опит като технически ръководител на посочения от участника експерт, е бил сключен договор с участник, който не е удостоверил съответствието с критериите за подбор и е подлежал на отстраняване, но вместо това същият е допуснат до оценка и е бил избран за изпълнител, с което е нарушена разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 107, т.1 ЗОП. Първоинстанционният съд е приел, че административният орган, установявайки посочените нарушения, правилно ги е квалифицирал като такива по т. 11, б. "б" и по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. При спазване разпоредбата на чл. 7 от Наредбата, е определил една обща финансова корекция за всички нарушения, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), а именно 25 % от стойността на сключения в резултат на проведената обществена поръчка договор. Въз основа на горното съдът е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Решението е неправилно. Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че е възприел мотивите на органа, а не тези на жалбоподателя, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващо нередности, за което е определена финансова корекция. По нарушението на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба: Неправилен е изводът на първоинстанционния съд за наличието на констатираното нарушение. Видно от документацията, съдържанието на строителната програма е напълно ясно и разбираемо, особено за разумно (добре) информираните и полагащи обичайна грижа потенциални участници, притежаващи опит в строителството. Поставените в т. 2 от Строителната програма изисквания, в това число и други касаят предложените от участниците методи за контрол при извършване на заложените дейности по проекта с цел постигане на оптимален резултат на заложените цели. Неправилно административният орган е анализирал изолирано и извън контекста на цялостното съдържание на документацията по процесната обществена поръчка, изискуемото съдържание на мерките за контрол. Понятията следва да се тълкуват винаги в контекста на всички поставени изисквания към предмета на поръчката. Предвид посоченото неправилни са изводите на УО, възприети и от съда, че употребеният израз в мерките за контрол и други е неясен и създава разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници, тъй като същите не биха могли да разберат какво следва да посочат и какви мерки за контрол да заложат, за да отговарят на поставените изисквания. В настоящия случай, за всеки от елементите са дадени конкретни пояснения относно изискуемото съдържание. Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП съдържа две хипотези на забрана за ограничаване на конкуренцията чрез условия (изисквания), които: 1.) дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и 2.) които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Неяснотата на дадено изискване на възложителя не го прави автоматично ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Неяснотата сама по себе си не дава предимство и не води до ограничение и може да бъде преодоляна чрез искане за разяснение. В случая, в решението на ръководителя на УО не е обосновано по какъв начин посочените неясноти биха дали предимство или необосновано биха ограничили участието на лица в обществената поръчка. Не се твърди също, че конкретните изисквания не са съобразени и не съответстват на стойността, сложността и обема на обществената поръчка. Предвид това твърдяната неяснота в спорното изискване не попада и в нито една от хипотезите на чл. 59, ал. 2 ЗОП. Изложеното води до извод, че не е налице твърдяното нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП. По отношение на второто нарушение, първоинстанционният съд и УО са приели, че в нарушение на разпоредбата на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, възложителят е избрал за изпълнител участник, който е подлежал на отстраняване. По делото е безспорно установено, че към датата на подаване на офертата, участникът, определен за изпълнител БКС - Горна Оряховица, е декларирал в ЕЕДОП необходимата информация във връзка с професионалната компетентност на лицата от екипа, които ще изпълняват заложените дейности, в т. ч. и изискуемия професионален опит. След определяне на участника за изпълнител, преди сключване на договора, същият е уведомил възложителя, за извършена промяна в състава на първоначално определеното лице за Технически ръководител с друго лице. След анализ на представените от изпълнителя документи, касаещи опита на определеното за Технически ръководител лице, органа е счел, че те не доказват декларирания от него опит от две години на длъжност Технически ръководител. Предвид сключения въпреки това от възложителя договор за възлагане на обществена поръчка, от органа е направен извод, че е налице нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП във вр. с чл. 107, т. 1 ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора с определения изпълнител, представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. От друга страна в ал. 2, т. 2 от същата разпоредба, възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място не изпълни някое от условията по ал. 1. Изложените в решението фактически обстоятелства обосновават нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, а не на чл. 107, т. 1 ЗОП. Последната касае предходен етап на обществената поръчка, в който се установява дали кандидатът или участникът отговаря на поставените критерии за подбор, с оглед декларираните от него обстоятелства. В обжалвания административен акт обаче липсват фактически установявания обосноваващи нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП. Наред с това установеното нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП неправилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съгласно посочената разпоредба нередността се изразява в това, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. В случая липсват фактически установявания за промяна и/или неправилно приложение критерии за подбор в процедурата или на техническата спецификация, в резултат на което да е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на тях. Преценката дали дадено лице отговаря на критериите за подбор и изискванията в техническите спецификации е етап предхождащ избора му за изпълнител и тя обикновено се осъществява на базата на декларираните от него в ЕЕДОП обстоятелства. Едва след избора му за изпълнител, в един последващ момент, в който критериите за подбор и/или техническите спецификации вече са приложени, то следва да представи документи за съответствието си с тях. Нормативно установен елемент, за да се квалифицира нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е нарушението да е допуснато в хода на процедурата, която хипотеза не съответства на фактическите констатации на органа. Приетото в акта от фактическа страна нарушение е осъществено към момента на сключване на договора за изпълнение. Предвид това, констатираните от УО обстоятелства не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като не изпълват предвидените в същата предпоставки. Видно от изложеното, доводите на касатора за противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон, са основателни. Съдът неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му, като неправилно, следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и съдът следва да постанови решение, с което да отмени Решение РД-02-36-854 от 20.09.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски. Видно от доказателствата по делото същите са в общ размер на 12 183,00 лв., от които по 562,72 лв. държавна такса за двете съдебни инстанции, 10 707,58 лв. (3 169,20 лв. + 7 538,36 лв.) представляващи договорено и заплатено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред двете инстанции, съгласно представените фактури и платежни нареждания за извършените преводи, както и разноски за депозит за вещо лице в размер от 350,00 лв. Възражението на ответника за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като дори не се твърди липса на правна и фактическа сложност. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд