Решение № 6409 от 16.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3399/2009 г.

Решение № 6409 от 16.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3399/2009 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Ангел Калинов Производството е по чл. 208 и сл. АПК и е образувано по жалби на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране и "Е. ОН България продажби" АД срещу решение № 164 от 18.11.2008 г. по адм. д. № С - 79/2008 г. на Върховния административен съд - седмо отделение, като с всяка от жалбите се иска отмяна на решението в съответните части. Ответниците по касационните жалби вземат становище да се остави в сила решението. Заключението на прокурора е, че първата касационна жалба е неоснователна, а втората е основателна. Върховният административен съд - петчленен състав на втора колегия приема, че касационните жалби са допустими. По жалбата на ДКЕВР. С тази жалба се касира решението на тричленния състав в частта, с която е отменено решение № ТЕ-014/13.12.2007 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране в частите му: т. 1.2 по отношение на "ТЕЦ Варна" ЕАД, т. 13 по отношение на "Е. ОН България Продажби" ЕАД и "ЧЕЗ Електро България" ЕАД, т. 14 по отношение на "Е. ОН България Мрежи" ЕАД и т. 17 по отношение на "E. ОН България Мрежи" ЕАД, "Е. ОН България Продажби" ЕАД и "ЧЕЗ Електро България" ЕАД. За да постанови решението си в тази част съдът е приел за т. 1.2, че от двете експертизи не може да се установи каква методика е приложила ДКЕВР, определяйки квотното участие на всяка една от централите и на обществения доставчик, което е изчислено като резултативно-остатъчна величина. При липсата на ясна обосновка и с оглед констатираното противоречие с аргументите на експертната група (стр. 14 от доклада) и с предложения вариант за решение, където нетната разполагаемост на "ТЕЦ Варна" е в размер на 884 000 МWh, жалбата се явява основателна и решението в тази му част подлежи на отмяна на основание чл. 146, т. 2 и 3 от АПК За т. 13, че планираното и поискано на 19.10.2007 г. от "ЧЕЗ Електро България" ЕАД количество е в размер на 4 069 125 МWh и без да е било предмет на коментар в експертния доклад, това количество е заложено в проекта за решение. В крайния акт на ДКЕВР обаче е посочена цифрата 3 929 588 МWh, като мотиви за това намаление не се съдържат в нито един документ от преписката. Първоначално заявеното на 14.11.2007 г. от "Е. ОН България Продажби" АД прогнозно количество е в размер на 2 300 975 МWh, коригирано на 26.11.2007 г. на 2 450 000 МWh, с оглед допълнително извършени анализи за очакваното потребление. В проекта за решение е била заложена първата цифра, като в доклада от 13.12.2007 г. (стр. 13) е възприето да бъде удовлетворено искането за определяне на по-голямото количество. Това обаче не е било сторено от ДКЕВР, видно от утвърденото за "Е. ОН България Продажби" АД количество електрическа енергия за периода от 2 365 986 МWh, като за намалението от 84 014 МWh спрямо заявеното очаквано потребление няма изложени мотиви. При това положение са налице основанията по чл. 146, т. 2 и 3 от АПК във връзка с чл. 59, ал. 1, т. 4 от същия кодекс и чл. 13, ал. 2 от ЗЕ за отмяна на решението в частта му по т. 13 спрямо жалбоподателите "ЧЕЗ Електро България" ЕАД и "Е. ОН България Продажби" АД. За т. 14, че правилно определена за "Е. ОН България Мрежи" АД квота от количеството електрическа енергия, определено по т. 13 за крайния снабдител "Е. ОН България Продажби" АД би била тази, която не превишава допустимия средногодишен размер от 20.80 %. При това положение, след изчисление на база 2 365 986 МWh (79.20 %), количеството електрическа енергия, необходимо за покриването на технологичните разходи на жалбоподателя, следва да бъде в размер на 621 370 МWh (20.80 %), а не 421 145 МWh, което представлява едва 15.10 % от входящата в мрежата на дружеството електрическа енергия за първия регулаторен период. Не би имало превишаване и при заявените 626 121 МWh спрямо база по т. 13 от 2 450 000 МWh, тъй като процентното съотношение би било 20.35 %, или по-малко от 20.80 %. Като възприема съдебно-икономическата експертиза за компетентно дадена, съдът счита, че редукцията от страна на ДКЕВР на заявеното от жалбоподателя количество електрическа енергия, предназначено за покриване на технологичните разходи по преноса, е в нарушение на правилата, изискванията и допустимите средногодишни размери на технологичните разходи, залегнали в относимата регулаторна рамка. Поради това в частта му по т. 14 решението спрямо "Е. ОН България Мрежи" АД подлежи на отмяна на основание чл. 146, т. 3 и 4 от АПК. За т. 17, че съгласно т. 22.2 от Указанията на ДКЕВР, приети с решение от 02.06.2004 г., за първия регулаторен период комисията приема норма на възвращаемост на собствения капитал на бившите ЕРД (обществени снабдители (сега крайни снабдители - чл. 94а от ЗЕ и разпределителни предприятия - чл. 88 от ЗЕ) в размер на 16 % преди данъчно облагане. Първият тригодишен регулаторен период е определен с т. V от решение № Ц-018/27.09.2005 г., като считано от 01.10.2005 г., ДКЕВР е утвърдила за "ЧЕЗ Електро България" ЕАД норма на възвращаемост на капитала преди данъчно облагане 15, 52 %, а за "Е. ОН България Мрежи" АД и "Е. ОН България Продажби" АД - 15.21 %. Видно от данните по преписката, в хода на административното производство по приемане на обжалваното решение, не е обсъждана промяна на определения процент норма на възвращаемост на капитала. Липсват каквито и да било показатели и параметри, въз основа на които е приета т. 17 от решението, както в доклада на експертната група, в протокола от заседанието на комисията на 13.12.2007 г., така и в самото решение на регулаторния орган. При положение, че към момента на издаване на решението на ДКЕВР не е изтекъл тригодишният регулаторен период и с оглед отсъствието на мотиви за приетото изменение на утвърдения процент норма на възвращаемост на капитала, оспореното решение е незаконосъобразно в тази част и на основание чл. 146, т. 2 и 4 от АПК следва да се отмени по отношение на тримата жалбоподатели. Касационните оплаквания в жалбата на ДКЕВР са неоснователни, тъй като тричленният състав правилно е възприел установените по делото факти и обстоятелства, включително и със заключения на двете експертизи и е стигнал до извода за незаконосъобразност на решението в горепосочените части. Ето защо тази жалба следва да се остави без уважение. Жалбата на "Е. ОН България Продажби" АД се отнася за частта от решението, с която е отхвърлена жалбата им срещу т. 10 и т. 11, като считат, че решението е частично неправилно. В тези части от решението съдът е приел, че точка 10 е обвързана с т. V.2 от решение № Ц-066/28.06.2007 г., което утвърждава цените, по които общественият доставчик "НЕК" ЕАД" продава електрическа енергия на крайните снабдители и на разпределителните предприятия за покриване на технологичните разходи по преноса. Първата цена е в размер на 56.68 лв. (МWh без ДДС, втората е по-висока - 69.28 лв.) МWh без ДДС. Разпоредбата има за цел да стимулира крайните снабдители да прецизират заявените количества. Затова при съществена корекция на заявката (в размер над 5 на сто), общественият доставчик, чието задължение е да осигури допълнителното количество електрическа енергия, което не е предвидил, има право да я продава на по-високата от двете цени заради затруднението, в което е поставен. Възражението, че в решението си ДКЕВР не предвижда санкционни последици и за "НЕК" ЕАД, когато не осигури заявените от крайните снабдители количества електрическа енергия, с което създава неравнопоставеност между тях и обществения доставчик, няма отношение към законосъобразността на т. 10. Що се отнася до т. 11, нейни адресати не са жалбоподателите, а производителите и общественият доставчик, като въведената диференциация за покриване на потреблението съобразно размера на корекцията от страна на крайните снабдители касае регулирания пазар, за който са приложими други правила от тези на свободния пазар. В тази част решението е незаконосъобразно с разпоредбата на чл. 97, ал. 1 ЗЕ. Правната уредба, свързана с обществените отношения в областта на енергетиката е императивна. Съгласно нея сделките при регулирани цени са лимитативно изброени в чл. 97 ЗЕ. Сред тях са и тези, сключвани между обществения доставчик и крайните снабдители, на електрическа енергия, определена от комисията в рамките на разполагаемостта по чл. 21, ал. 1, т. 17а от ЗЕ (чл. 97, ал. 1, т. 9 ЗЕ). Извън този обхват са сделките, сключвани при свободно договорени цени и тези на обществения пазар на ел. енергия. В конкретния случай с оспорените т. 10 и 11 от решението си административният орган по същество регулира цени на сделки, които не са сред изчерпателно изброените в чл. 97 от ЗЕ, тъй като касаят търговия с електрическа енергия извън количествата, които общественият доставчик е длъжен да осигури за покриване на потреблението на крайните снабдители, следователно тези сделки се подчиняват на правилата на свободното договаряне на цените (чл. 100 и следв. от ЗЕ). Осъществената намеса във взаимоотношенията между страни по сделките с ел. енергия, обективирана в т. 10 и 11 от решението е извън правомощията на ДКЕВР, така както последните са регламентирани с разпоредбата на чл. 21, ал. 1, т. 6 във връзка с чл. 97 от ЗЕ, поради което в тази част решението е нищожно като издадено от некомпетентен по материя орган. С настоящото решение следва да бъде отменено решението на тричленния състав в тази част и вместо него постановено друго, с което да се прогласи нищожността на оспореното решение на ДКЕВР. По изложените съображения Върховният административен съд - петчленен състав - втора колегия