Решение № 8145 от 26.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1688/2017 г.

Решение № 8145 от 26.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1688/2017 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г." срещу решение № 386 от 06.12.2016 г. по адм. д. № 470/2016 г. на Административен съд - В. Т., с което е отменено писмо изх. № 08-00-204/21.01.2016 г. на Главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма околна среда" и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г. " при Министерството на околната среда и водите, с което О. В. П. на основание чл. 65, т. 10, във връзка с чл. 68, ал. 5 от Общите условия на договора за безвъзмездна финансова помощ е уведомена за наложена финансова корекция в размер на 746 917,98 лв., представляващи 10% от верифицираните разходи по договор № 181 от 13.09.2013 г. с изпълнител "К. В. В. Преслав" ООД и за констатираното нарушение е регистрирана нередност с национален идентификационен № ОПОС/16/КФ/279 и преписката е изпратена /върната/ на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г." при Министерството на околната среда и водите за произнасяне в съответствие с дадените задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.

Излага касационни основания за неправилност на решението, обжалва го и в частта за разноските.

О. В. П. като ответник по жалбата на управляващия орган, в писмената защита излага доводи, че не е налице нарушение на ЗОП относно срока за закупуване на документация за участие. Сочи, че определеният срок от 41 дни отговаря на чл. 64 ЗОП. Съгласно ал. 2 на чл. 64 срокът може да се намали до 36 дни, когато е изпратено предварително обявление, както е в случая. На основание чл. 64, ал. 3, първо предложение ЗОП този срок може да се намали с още седем дни при електронно изпращане на обявлението. В случая обявлението е изпратено по електронен път. Възложителят има право да намали срока на 29 дни (36-7), а той го е намалил на 41 дни, т. е. не може да се приеме, че е извършено нарушение. Съгласно ал. 6 на чл. 28 ЗОП, в редакцията към момента на обявяване на обществена поръчка (ДВ. бр. 33 от 27 април 2012 г.): "Документацията за участие може да се закупува или получава до 10 дни преди изтичането на срока за получаване на офертите или заявленията. В случая срокът за подаване на оферти е определен от възложителя на 41 дни, този за закупуване - 31 дни, т. е. в съответствие със закона. Към акта липсват мотиви относно спазването на действащите към 2013 г. разпоредби на ЗОП и за аргументиране на извода за недостатъчност на срока. Административен съд - В. Т. е открил само едно нарушение - непредоставяне на пълен достъп до документацията по електронен път, което приел, че е довело и до незаконосъобразно намаляване на срока за закупуване на документацията.

Касационна жалба срещу решението е подадена и от О. В. П.

Касационната жалба на О. В. П. също е процесуално допустима, тъй като по подадената от общината жалба пред съда е постановено решение по чл. 173, ал. 2 АПК и преписката е изпратена /върната/ на административния орган със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. О. В. П. има правен интерес да иска постановяване на решение по чл. 172, ал. 2 АПК за отмяна на акта без да се връща преписката на управляващия орган.

О. В. П. има право да обжалва съдебното решение и защото въпреки, че не записано изрично в диспозитива, с него е прието, че е налице нарушение по чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.), което е неблагоприятно за общината и преписката е върната на управляващия орган за ново определяне на размера на финансовата корекция.

Излага доводи, че е недоказано финансово отражение на нередността и при осъществения последващ контрол не са установени основания за налагане на финансова корекция, Счита, че не са налице приетите от управляващия орган нарушения: намаляване на срока по чл. 64, ал. 2 и ал. 3 ЗОП (отм.) относно предварителното обявление, относно електронния достъп до документите за участие, за извършена промяна на офертата с решение за промяна, за недостатъчен срок за закупуване на документацията за участие, за незаконосъобразно изменение на документацията за участие с разясненията по нея, за ограничителни изисквания, за незаконосъобразна методика за оценка на офертите, за незаконосъобразни технически спесификации.

Неправилно съдът приел, че е налице нарушение на правилата за провеждане на обществени поръчки, тъй като не е бил предоставен пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата, поради което възложителят не е имал право да намали срока с още 5 дни. Възложителят осигурил пълен достъп до документацията, като в съответствие с чл. 39 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки е указал на участниците, че инвестиционният проект ще бъде предоставен на оптичен носител поради големия му обем. В този смисъл са и изводите на административния орган на стр. 13 от доклад за представяне на резултатите от проверка на проект. Възложителят не се възползвал изцяло от дадената му от закона възможност да намали срока: 1. На 36 дни, тъй като е публикувал предварително обявление и 2. с още 7 дни, тъй като е изпратил документите по електронен път или общо е могъл да намали срока до 29 дни, без да се отчитат 5-те дни за осигуряване на пълен достъп по електронен път. В случая срокът е намален на 41 дни. На стр. 2 от окончателно становище на отдел "Предварителен контрол", изпратено на 04.11.2013 г., административният орган е приел след извършена справка, че цялата документация по поръчката е качена на уебсайта на общината и това е основание за намаляване на срока с 5 дни.

Касационните жалби са основателни.

С оспореното пред съда писмо е съобщено за регистриране на нередност, но следващият издаден акт от управляващият орган е покана за доброволно изпълнение. След като не е издаден друг акт за налагане на финансова корекция, следва да се приеме, че с писмото от 21.01.2016 г. е и наложена финансова корекция, тъй като след това е поискано доброволно изпълнение. Управляващият орган е считал, че след като административната процедура е започнала преди приемането на ЗУСЕСИФ, не следва да издава акт за налагане на финансова корекция и че защитата на бенефициента е по исков ред. След като се иска изпълнение въз основа на акта, издаден на 21.01.2016 г., следва да се приеме, че в случая този акт има значението на акт за налагане на финансова корекция, тъй като не е издаден друг изричен акт по чл. 73 ЗУСЕСИФ и по съществото си представлява акт за налагане на финансова корекция. Въпреки, че не е взел предвид тези обстоятелства административният съд правилно е приел, че подадената жалба от О. В. П. е процесуално допустима.

I. В оспореното пред съда писмо изпратено от ръководителя на УО е посочено, че одиторите от ИА ОСЕС са констатирали следните нарушения:

1. Незаконосъобразен срок за получаване на офертите (нарушение по т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" - МОФК;

1. Недостатъчен срок за закупуване на документация за участие (нарушение по т. 4 от Приложението към чл. 6 от МОФК).

Възложителят е извършил промяна в обявлението, засягаща критериите за подбор, без да определи нов срок за подаване на офертите, в нарушение на чл. 27а, ал. 5 от ЗОП. Общият срок за изпращането на обявлението до крайната дата на подаване на оферти след решението за промяна е следвало да бъде 55 дни. Определеният срок за закупуване на документацията от 31 дни представлява 56.36% от законосъобразния срок за получаване на офертите, който е следвало да бъде 55 дни. В съответствие т. 4 от цитираните насоки, ако времето за получаване на документацията е по-малко от 60% от срока за получаване на офертите, следва да бъде наложена финансова корекция от 10% върху разходите по засегнатия договор, сертифицирани по проект. Доколкото по проверяваната процедура е установено друго нарушение и е предложена финансова корекция в размер на 10% не е предложено налагане на допълнителна такава.

1. Незаконосъобразни изменения на документацията за участие с разясненията по нея (нарушение по т. 8 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК);

1. Ограничителни изисквания (нарушение по т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от МОФК);

1. Незаконосъобразни технически спецификации (нарушение по т. 11 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от МОФК).

Посочено е, че сумата на нередността е в размер на 746 917,98 лв., които представляват финансова корекция в размер 10% върху верифицираните към 20.01.2016 г. разходи по договор с изпълнител.

II. Управителният орган не е приел наличие на всички нарушения констатирани от одитиращия орган, както и предложения размер на финансова корекция за някои от тях. Съдът е посочил, че от доказателствата по делото е безспорно, че коментара на УО на ОПОС в Одита на операциите ОПОС, Анекс 5 не е за цялостно приемане на констатациите на ИА ОСЕС във връзка с проверката на процедурата.

1. По отношение на констатацията на ИА ОСЕС за наличие на нарушение по т. 3 от приложение 1 към чл. 6, ал. 1 от МОФК, за незаконосъобразен срок за получаване на оферти и определяне размера на финансова корекция - 5% от стойността на договора, УО не възразил по отношение на установеното отклонение и определения размер на финансова корекция. Отбелязано е, че констатацията е формирана от ИА ОСЕС в две подточки А и Б, като УО на ОПОС не е съгласен принципно с констатацията на ИА ОСЕС в частта, касаеща подточка А, в която е разгледан определения в обявлението срок за получаване на оферти. Във връзка с констатацията за нарушение на чл. 27а, ал. 5 от ЗОП, обективирани в т. Б, УО на ОПОС не е възразил и приел констатацията и определената финансова корекция в размер на 5 % на основание т. 3 от приложение към чл. 6, ал. 1 от МОФК.

Следователно УО е приел нарушение на чл. 27а, ал. 5 от ЗОП, обективирани в т. Б и определената финансова корекция в размер на 5 % на основание т. 3 от приложение към чл. 6, ал. 1 от МОФК.

1. УО на ОПОС приел констатацията за недостатъчен срок за закупуване на документацията за участие и за наличие на нарушение по т. 4 от приложение 1 към чл. 6, ал. 1 от МОФК, но коментирал, че в конкретния случай следва да се приложи чл. 10, ал. 5 от Методологията и съответно ИА ОСЕС да намали размера на финансовата корекция от 10% на 5%.

Въпреки това УО е съобщил в оспореното пред съда писмо констатациите на одитиращия орган, който видно от доклада е приел нарушения на чл. 64 ЗОП (отм.) и на чл. 27а, ал. 5 от ЗОП, въз основа на които нарушения приел, че срокът е намален под 60 %, поради което финансовата корекция е в размер на 10 %.

Единствено това посочено в акта нарушение е разгледано от съда и съдът е приел, че е налице недостатъчен срок за получаване на офертите- нарушение предвидено в МОФК.

Съдът изложил мотиви, че възложителят не е следвало да намалява на основание чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) с 5 дни, тъй като не е предоставил пълен достъп по електронен път до документацията за участие. Посочил, че с оглед на така визираното изискване за допускане до участие в поръчката предоставеният достъп до документацията на електронния адрес на възложителя се явява непълен, ограничен. За участниците е налице изискване за закупуване на документацията, което означава, че извършеното намаление на срока за подаване на оферти, не съответства на фактическия състав на правната норма. Необходимостта от закупуване на документацията ограничава смисъла на изискването за пълен достъп по електронен път, защото задължава кандидата, независимо от възможността да се запознае с документите по електронен път, да ги закупи фактически, т. е. да отдели ресурс, за да се сдобие с фактическото държане на релевантния образец на документите - този, получен не по електронен път, а чрез фактическо предаване от възложителя при определените от възложителя място, време и цена. В случая законодателят изисква на кандидатите да бъде осигурен пълнен достъп до документите по електронен път. Това логично означава кандидатите не само да могат да се запознаят със съдържанието на документите, но и да получат документите. Противното лишава от смисъл достъпа - законодателят не създава съкратен срок, защото кандидатите могат да се запознаят с документите по електронен път, а защото могат да ги придобият по електронен път, т. е. при намалена административна тежест. При положение, че на кандидатите е осигурен пълен достъп до документите по електронен път разходите на жалбоподателя за отпечатване и размножаване на документите са нула, а мястото на получаване е електронният му адрес. П. на това жалбоподателят определил цена, място и време на получаване на документите и поставил закупуването на документите като условие за допустимост до участие в конкурса, което само по себе си опровергава възможността за пълен и неограничен достъп до документите.

Съдът приел, че с оглед изложеното жалбоподателят незаконосъобразно намалил срока по чл. 64 от ЗОП поради което изводът на органа за допуснато нарушение е правилен, осъществено е нарушение на Закона за обществените поръчки.

Съдът не е изложил мотиви правилно ли е определен размерът на финансовата корекция за посоченото нарушение.

1. УО на ОПОС не възразил срещу констатацията за незаконосъобразно изменение на документацията за участие с разяснение по нея и определения на основание т. 8 от приложение 1 към чл. 6, ал. 1 от МОФК размер на финансова корекция - 10%. Същевременно УО на ОПОС счел, че ИА ОСЕС при определяне размера на финансовата корекция не е отчела фактът, че разяснението е качено на интернет страницата на възложителя и е достигнало до заинтересованите лица, както и фактът, че в обявлението изрично е посочено, че документацията е качена в профила на купувача, т. е. заинтересованите участници са били уведомени, че имат възможност да се запознаят с нея на профила на купувача. На следващо място е посочено, че е следвало да се отчете обстоятелството, че в процедурата са подали оферта общо седем участника по двете обособени позиции, като за обособена позиция № 1 - четири, а по обособена позиция № 2 - седем, както и че няма отстранени участници на това основание. С оглед на горното и имайки предвид фактът, че определеният от ИА ОСЕС финансов ефект на констатираното нарушение е за 5%, а не за 10%, УО на ОПОС е счел, че определеният размер на финансова корекция за това нарушение следва да се редуцира на 5%.

Следователно УО приел, че е налице незаконосъобразно изменение на документацията за участие с разяснение по нея и че за това нарушение следва да се наложи финансова корекция в размер на 5 %.

Съдът не е изложил мотиви налице ли е това нарушение и правилно ли е определен размерът на финансова корекция за това нарушение.

1. По отношение на определената 10% финансова корекция на основание т. 9 от МОФК, в т. 4 ИА ОСЕС е констатирала наличието на ограничително изискване, а именно участникът да притежава разрешение на РЗИ за извършване на дейности, свързани с разрушаване на азбестосъдържащи материали, както е счела, че този документ следва да се изисква от потенциалните участници на етап сключване на договора. УО на ОПОС е възразил срещу определения размер на финансова корекция и счел, че ИА ОСЕС следва да вземе предвид конкурентната среда в процедурата, а именно подадените седем оферти в процедурата, като за обособена позиция № 1 те са четири, а за обособена позиция № 2 - седем оферти. Имайки предвид, че конкурентната среда са покрили седемте участници; няма отстранен участник в процедурата на това основание, то "разубеждаващия" ефект на горепосоченото изискване не е от такова естество да обуслови финансова корекция от 10% при положение, че и процедурата е под прага и за същата е приложим чл. 10, ал. 5 от МОФК.

Следователно УО приел, че е налице ограничително изискване и че размерът на финансовата корекция за това нарушение не трябва да е 10 %, но не е посочено изрично какъв следва да е процента.

Съдът не е изложил мотиви налице ли е това нарушение и правилно ли е определен размерът на финансова корекция за това нарушение.

5.1 ИА ОСЕ извела като нарушение и наличието на незаконосъобразна методика за оценка на офертите, т. е. че последната е изготвена в противоречие на чл. 28, ал. 2 и чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. ОУ на ОПОС е възразил срещу определения размер на финансова корекция за констатираното отклонение като е счел, че не е отчетена степента на т. нар. "разубеждаващ" ефект на разписаната от възложителя методика, тъй като няма възпиращ ефект, а напротив разширява кръга на потенциалните участници, тъй като на практика се занижават изискванията на възложителя и съответно потенциалните участници ще вложат по-малко усилия при изготвяне на техническото им предложение. УО на ОПОС е счел, че финансовата корекция за констатираната незаконосъобразно методика следва да бъде намалена на 5% или 2% от стойността на договора с оглед липсата на финансов ефект и конкурентната среда - четири оферти по обособена позиция № 1.

Следователно УО приел, че е налице незаконосъобразна методика за оценка на офертите и че за това нарушение следва да се наложи финансова корекция в размер на 2 %.

Съдът не е изложил мотиви налице ли е това нарушение и правилно ли е определен размера на финансова корекция за това нарушение.

5.2 По отношение на констатираната незаконосъобразна техническа спецификация и извършено нарушение на чл. 30, ал. 2 и чл. 32, ал. 2 от ЗОП, за което е определена от ИА ОСЕС финансова корекция в размер на 5% на основание т. 11 от приложение към чл. 6, ал. 1 от МОФК, УО на ОПОС е счел, че с обозначението БДС ЕN е осигурено спазването на принципите за свободна и лоялна конкуренция, равен достъп и недопускане на дискриминация на потенциалните участници в процедурата. Визираните стандарти са въведени чрез съответните БДС, изискванията на нормативните документи, въвеждащи съществени изисквания, са конкретизирани чрез "хармонизирани стандарти" - общоевропейски технически спецификации, които предписват минимални нива на съответствие на стоките. Тези хармонизирани стандарти се изготвят от стандартизационния орган на обединена Европа СЕN и в тясно сътрудничество с националните органи и се въвеждат директно в националните стандартизационни системи. В коментара срещу одита УО на ОПС е счел, че не би следвало да е налице нарушение там, където е налице обозначение БДС ЕN и е отчел, че останалите елементи, рефериращи единствено към национални стандарти са изключително малък процент и обуславят финансова корекция в размер на 2%.

Следователно УО приел, че е налице незаконосъобразна техническа спецификация, за което финансовата корекция е в размер на 2 %.

Съдът не е изложил мотиви налице ли е това нарушение и правилно ли е определен размера на финансова корекция за това нарушение.

Съдът посочил, че в случая органът е обосновал за някои от нарушенията че прогнозната стойност на поръчката е под праговете на Директива 2004/18/ЕО и липсва трансграничен интерес и стигнал до извод, че за нарушенията следва да бъде наложена финансова корекция в размер на 10 процента от стойността на засегнатия договор. Според съда органът не изложил мотиви защо счита, че точно 10% са приложимия в случая размер на финансовата корекция. Съдът отчел факта, че управляващият орган не е бил съгласен с определеният от ИА ОСЕС финансов ефект на констатираното нарушение и за някои от тях в коментара по одита УО на ОПОС е счел, че определеният размер на финансова корекция за някои нарушение следва да се редуцира на 2% или 5%. С оглед принципа на некумулирането на финансовите корекции и прилагането на най-високата от тях, видно от одита на операциите ОПОС, Анекс 5 за повечето от нарушенията не е предложено налагане на допълнителна финансова корекция, тъй като при проверката е установено друго нарушение за което е предложена финансова корекция в размер на 10%. Според съда от оспорения акт не е ясно дали наложената финансова корекция в размер от 10% от договор № 181 от 13.09.2013 г. е кумулирана или е за някое от всички нарушения и ако е така за кое, а за останалите не се налага допълнителна финансова корекция.

Приел, че в конкретния случай в акта е определен размер на финансовата корекция в размер на 746 917.98 лв., които представляват 10% от верифицираните към 20.01.2016 г. разходи по договор с изпълнител, но не е посочено как точно е извършена калкулацията на сумата и като основание за налагане на финансовата корекция органът е посочил препоръките по извършения одит от ИА "ОСЕС", в които се отнасят за междинно искане за плащане в размер на 2 227 784.65 лв. и в доклада е определена сума на финансова корекция в размер на 185 648.72 лв. (съставляваща 10% от посочената сума на междинното плащане, след приспадане на недопустимите разходи за ДДС). Счел, че управляващият орган е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което би могло да повлияе на съдържанието на акта.

Съдът приел, че съгласно доказателствата по делото формално не е спазено изискването на закона - органът не уведомил бенефициера за основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, който към датата на получаване на окончателния доклад от Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" е бил в сила. К. М. за определяне на финансови корекции, чието действие е запазено по силата на § 8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, така ЗУСЕСИФ изискват даването на бенефициера на срок за възложения, като такъв не е даден в настоящия случай.

Решението е неправилно.

Видно от доказателствата, възложителят е изложил възражения пред УО срещу изпратените му от УО одитни констатации, с приложеното по делото писмо вх. № 08-00-4770/16.11.2015 г. на УО (негов изх. № 5104/13.11.2015 г.), след което е издадено оспореното писмо. Аргумент в тази насока е и, че възраженията на бенефициера в писмо вх. № 08-00-4770/16.11.2015 г. на УО (негов изх. № 5104/13.11.2015 г.) съвпадат с тези, заявени в жалбата. Следователно на на бенефициера е предоставена възможност да направи "писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция".

Възложителят е направил възражения по Раздел III "Констатации и препоръки" от Констатация № 2 към Доклад за представяне на резултатите от проверка на проект № BG161P0005-1.0.06-0014-C0001 "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води в гр. В. Преслав" по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, по приоритетна ос 1 от ОП "Околна среда 2007-2013 г.". Това възражение е направено по повод предварителен одитен доклад, копие от който е връчен с писмо изх. № 08-00-4497/29.10.2015 г., а не окончателен такъв. В последствие с писмо изх. № 08-00-204/21.01.2016 г. на Главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма околна среда" и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г. " при Министерството на околната среда и водите е предоставен окончателен Доклад. Независимо от това, като се има предвид, че не издаден изричен акт по ЗУСЕСИФ, следва да се отчете обстоятелството, че преди издаването на оспореното пред съда писмо е дадена възможност на бенефициера за възражение и че бенефициера е подал възражение до УО.

В оспореното пред съда писмо е посочено, че размерът на финансовата корекция е 10 %, изчислени върху верифицираните към 20.01.2016 г. средства по Договор № 181 от 13.09.2013 г. изпълнителя "К. В. В. Преслав" ООД, представляваща сума в размер на 746 917,98 лв. От жалбата също е видно, че жалбоподателят е наясно, че размерът на финансовата корекция е 10 % от верифицираните средства, претендирани от него за изплащане от РУО по повод Договор № 181 от 13.09.2013 г. Точен размер на наложената корекция в абсолютно число, а не само в процент, е можело да се определи тъй като към 20.01.2016 г. вече е било обработено представеното от бенефициера окончателно искане за средства № 8, видно от представеното по делото писмо-уведомление за верифицирани суми с изх. № 08-00-5342/16.12.2015 г. Независимо от това определеният размер на финансова корекция по договора за безвъзмездна финансова помощ е ясен и е в размер на 10 % от сумата на верифицираните и допустими разходи.

Съдът не е взел предвид, че УО е определил нормативно определения размер на финансова корекция за нарушението, изразяващо се в "недостатъчен срок за закупуване на документация за участие" по смисъла на ЗОП (отм.), което отговаря на нарушението по т. 4 от Приложението към МОФК. Предвидено е, че финансовата корекция е 10 на сто, в случай че срокът, който потенциалните участници/кандидати имат за получаване на документация, или срокът за публичен достъп до публичната покана е по-кратък от 60 на сто от срока за получаване на офертите (в съответствие с приложимите разпоредби). Нормативно определената финансова корекция за това конкретно нарушение е 10 %, като МОФК не допуска възможност УО да я промени при наличие на определени обстоятелства. Посочено е на съответните места в Предварителен одитен доклад (Анекс 5), възприет и от УО в обжалваното писмо, наличието на финансова корекция от 10 % по смисъла на т. 4 от Приложението към МОФК, при съобразяване с принципа за некумулиране на финансови корекции и прилагане на най-високата от тях съгласно чл. 10, ал. 3 от МОФК, което е довело до определяне на финансовата корекция в размер точно на 10 %. Следователно, относно това конкретно нарушение не може да се поставя въпрос за липса на мотиви за размера на финансовата корекция от 10 %. Общата финансова корекция от 10 % е определена в съответствие с нормата на чл. 10, ал. 3 МОФК.

Не са обсъдени от съда изводите на одитиращия екип, че с Решение за промяна № 001Б от 12.02.2013 г. е извършена промяна в критериите за подбор на участниците, поради което е било необходимо определянето на нов срок за получаване на оферти.

Според О. В. П. решението за промяна е публикувано в рамките на 14-дневния срок по чл. 27а, ал. 3 ЗОП (отм.). При извършена публикация на първоначалното обявление на 29.01.2013 г., 14-дневният срок изтича на 12.02.2013 г., когато е и направена публикацията на промяната. Критериите за подбор на участниците са посочени в раздел III. 2.2. от обявлението. Едно от изискванията към участниците е реализиран оборот за последните три години. Според общината с решението за промяна от 12.02.2013 г. не е променен критерият, а именно наличие на оборот над определен размер за последните три години, а е отстранена грешка при определяне на това кои са последните три години. Решението е обявено в началото на 2013 г. Последните три години обхващат 2012, 2011 и 2010 г. в какъвто смисъл е направената корекция. Критерият обаче е останал непроменен - "реализиран общ оборот за последните три години". Тази промяна е наложена от решение, издадено на основание чл. 19, ал. 2, т. 22 ЗОП на АОП, /Приложение 20 към молба от 13.10.2016 г., Опис 1/, в което на стр. 4 е дадено указание за заменянето на 2009 г. с 2012 г., което и възложителят е извършил с решението за промяна. АОП е осъществила предварителен контрол като орган, контролиращ осъществяването на поръчки със средства от европейските фондове. В т. 3 от окончателно становище на отдел "Предварителен контрол", изпратено на 04.11.2013 г., /Приложение 1 към молба от 13.10.2016 г., Опис 1/, административният орган приел, че на практика с разясненията са детайлизирани някои от изискванията на възложителя, като не са променени критериите за подбор, първоначално заложени в обявлението. В т. 7 изрично е посочено, че разясненията, дадени от възложителя не са довели до "ограничаване на конкурентната среда".

Единственото нарушение, за което съдът е изложил мотиви е недостатъчен срок за закупуване на документацията за участие, като е приел, че действително е осъществено. Внимателният прочит на мотивите на административния орган - т. 3 от доклада показва, че според административния орган нарушението е свързано и с това, че не е даден нов срок за подаване на оферти. Според одитиращия орган, тъй като възложителят е извършил промяна в обявлението, на основание чл. 27а, ал. 5 ЗОП (отм.) е следвало да определи нов срок за на оферти, възложителят е определил и недостатъчен срок за закупуване на документи. Според органа като не е определен нов срок за подаване на оферти /още 14 дни/, възложителят е определил и недостатъчен срок за закупуване на документи.

Относно нарушението недостатъчен срок за закупуване на документацията, съдът е възприел като основание за това нарушението на чл. 64 ЗОП (отм.), но не е възприел приетото нарушение на чл. 27а, ал. 5 ЗОП (отм.), поради което не е изложил мотиви, а и двете нарушения са послужили като основание да се приеме, че е налице недостатъчен срок за закупуване на документацията за участие в обществената поръчка.

За разлика от одитиращия орган управляващият орган коментирал, че възложителят е имал основание да намали срока по чл. 64 ЗОП (отм.) поради изпратено предварително обявление. Не с установено възложителят да е намалил срока по чл. 64 ЗОП (отм.) поради предварително изпратено съобщение за обществената поръчка.

Въпреки, че не е изрично посочил, фактически възложителят е намалил срока по чл. 64 ЗОП (отм.) със 7 дни тъй като обявлението е изпратено по електронен път, на което намаление безспорно е имал право и със 5 дни поради това, че е представил пълен достъп по електронен път за документацията за участие. /7 + 5 = 12 дни/, с колкото е намален срокът по чл. 64, ал. 1 ЗОП (отм.) от 52 дни - на 41 дни. Съдът е прил за незаконосъобразно намалението от 5 дни за предоставяне на пълен електронен достъп до документацията.

От една страна съдът се е произнесъл само по едно нарушение - установеното по т. 2 от оспореното писмо нарушение - Недостатъчен срок за закупуване на документация за участие (нарушение по т. 4 от Приложението към чл. 6 от МОФК); от друга страна съдът не е разгледал цялостно фактическите основания въз основа на което е прието, че е налице посоченото нарушение, водещо до налагане на финансова корекция.

С оглед на това съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, което налага отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да изложи мотиви налице ли са посочените от управляващия орган нарушения, законосъобразно ли е определен размера на финансовата корекция за всяко от тях и дали е определена финансова корекция по договора за най-сериозното нарушение.

Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение