Решение № 10572 от 16.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3227/2018 г.

Решение № 10572 от 16.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3227/2018 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по касационни жалби на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда", гр. С., бул. "К. М. Л." №... и на О. Л., седалище и адрес на управление гр. Л., ул. "В. Л." .№... срещу Решение № 454 от 16.11.2017 г. на Административен съд, гр. В. Т., постановено по административно дело № 747/2016 г. и по частна жалба на ръководителя на Управляващия орган срещу Определение № 5 от 03.01.2018 г., постановено по същото дело.

С обжалваното решение съдът оставя без разглеждане жалбата на О. Л. срещу акт, рег. № 08-00-3208 от 17.10.2016 г., на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" в частта по б. "г", "к" досежно сумата от 7 242,50 лв., "м", "н" и "о" и прекратява производство в тази част; отменя акта в останалата част, изпраща преписката на органа за ново произнасяне и осъжда страните за разноски - О. Л. за 416,87 лв. и Министерството на околната среда и водите за 1 728,42 лв. С Определение № 5 съдът отхвърля искането на ръководителя на Управляващия орган за изменение на Решение № 454 в частта за разноските.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда", счита решението в частта, с която е отменен акт, рег. № 08-00-3208, и преписката е върната на органа за ново произнасяне за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

За несъответна на оспорения акт счита приетата от съда липса на мотиви за отказа от верификация на сумите по б. "а", "б", "в", "д", "з", "и", "й", "к" и "л". Излага факти за всеки от разходите.

Счита приетите от съда за доказани разноски по делото на О. Л. за несъответни на доказателствата.

Моли съда да отмени решението в обжалваната част и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на О. Л.. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт С. Т..

1. Ответникът по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" - О. Л., счита същата за неоснователна. Счита решението в обжалваната от ръководителя на Управляващия орган част за правилно, като сочи, че целият акт страда от порока липса на фактически и правни основания, което е достатъчно основание за неговата отмяна.

Сочи, че възстановяването на направените разходи след установяване на допустимостта им чрез верификация касае само онези от тях, които са предмет на безвъзмездна финансова помощ, а не разходите, които представляват собствен принос, поради което не намира нормативно основание отказът за верификация на посочените като други изплатени средства по проекта, тъй като те не са обхванати в поисканите с него възстановими средства.

Излага подробно становище по доводите относно недоказаността на разноските на общината по делото.

Моли съда да остави в сила решението в обжалваната част. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. К. Й., Софийска адвокатска колегия и адв. С. М., Софийска адвокатска колегия.

1. Касационният жалбоподател - О. Л., счита решението в частта, с която съдебното производство е прекратено за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Неправилен счита извода на съда за съобщителния характер на акта в частта досежно б. "г", "к" - относно сумата от 7 242,50 лв., "м", "н" и "о". Сочи, че е трайна практиката на органа да пререшава свои решения относно финансови корекции. Дава пример със сумите по б. "е" и "ж" от акта, по отношение на които органът приема възраженията на общината и променя решението си за финансовата корекция.

Счита, че не е налице нито една от хипотезите на чл. 30, ал. 1 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредбата), поради което процедурите по определяне на финансови корекции за сумите по б. "н" и "о" не следва да се считат финализирани с писмата рег. № 08-00-4549 от 02.11.2015 г. и рег. № 08-00-4548 от 02.11.2015 г. Съдът не сочи коя от хипотезите на чл. 30, ал. 1 от Наредбата е налице, като не отчита и факта, че не е налице поемане на финансовите последици от нередността от общината, тъй като общината е очаквала решение по Искане за възстановяване № 17.

Счита, че недопускането на съдебно обжалване на акта в частта досежно сочените суми - резултат на финансови корекции, би го лишило от право на съдебна защита с оглед на начина на регламентиране от законодателя на правоотношенията в преходния по отношение на влизането на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове период и сложилата се практика на гражданските съдилища.

Моли съда да отмени решението в обжалваната част и да върне делото за продължаване на съдебното производство. Касаторът се представлява от адв. К. Й., Софийска адвокатска колегия, и адв. С. М., Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба на О. Л. - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда", счита същата за неоснователна.

1. Частният жалбоподател - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда", счита Определение № 5 за незаконосъобразно.

Съдът неправилно е приел, че претендираните от О. Л. разноски по делото са надлежно доказани. Прави анализ на представените по делото доказателства за разноски и счита, че същите не доказват по надлежния ред претендираните разноски.

Моли съда да отмени Определение № 5 и да не присъжда разноски на общината. Частният жалбоподател се представлява от юрисконсулт С. Т..

1. Ответникът по частната жалба - О. Л., счита същата за неоснователна.

Прави подробен анализ на представените доказателства за направените от О. Л. разноски по делото и моли съда да остави в сила определението. Частният жалбоподател се представлява от адв. С. М..

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност и на двете касационни жалби и на частната жалба. Обжалваното решение и определение са правилни и следва да бъдат оставени в сила.

II. По допустимостта на касационните и на частната жалба:

Върховният съд счита касационните и частната жалба за допустими - подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 и по чл. 230 АПК и срещу подлежащи на обжалване съдебни актове.

Разгледани по същество касационната жалба на О. Л. е основателна, а касационната жалба и частната жалба на ръководителя на Управляващия орган - неоснователни.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. На 23.12.2008 г. между О. Л. и Министерството на околната среда и водите е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда", съфинансиран 80% от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд, за осъществяването на проект "Изграждане на нови клонове към съществуваща канализационна мрежа, реконструкция на водопроводна мрежа по улиците, предвидени за канализация и реконструкция на Пречиствателна станция за отпадъчни води на гр. Л." на стойност 20 148 589,66 лв. Договорът е многократно изменян като с анекс от 29.06.2015 г. е определен максимален размер на безвъзмездна помощ 14 160 180,84 лв.

Съгласно чл. 9 от общите условия към договора допустимите разходи по проекта се определят в съответствие с Постановление № 62 на Министерския съвет от 21.03.2007 г. за приемане на национални правила за допустимост на разходите по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, за финансовата рамка 2007 - 2013 г. (ПМС № 62) и Постановление № 249 на Министерския съвет от 17.10.2007 г. за приемане на детайлни правила за допустимост на разходите по Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г. ", съфинансирана от Кохезионния фонд и Европейския фонд за регионално развитие на Европейския съюз (ПМС № 249).

1. На 24.06.2014 г. ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" уведомява О. Л., че в резултат на осъществен последващ контрол на Договор № 116 от 21.06.2012 г. между О. Л. и "Б." АД, на стойност 1 789 000,00 лв. без данък върху добавената стойност, е установена нередност - ОПОС/14/КФ/231, за която е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на договора - 177 517,26 лв.

1. На 27.01.2015 г. ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" уведомява О. Л., че в резултат на извършен одит на програмата по Договор № 150 от 01.11.2013 г. между общината и "Б." АД е установена нередност - ОПОС/15/КФ/245, чието финансово изражение е определено по диференциалния метод като е определена на 1 726 650,19 лв.

1. На 15.06.2015 г. ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" уведомява О. Л., че в резултат на осъществен последващ контрол на Договор № 96 от 17.07.2013 г. между О. Л. и "И. п." ЕООД, на стойност 10 400,00 лв. без данък върху добавената стойност, е установена нередност, за която е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на договора - 2 600,00 лв.

1. На 27.07.2015 г. ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" уведомява О. Л., че в резултат на осъществен последващ контрол на Договор № 152 от 15.06.2015 г. между О. Л. и "Т. ф. И." ООД, на стойност 28 970,00 лв. без данък върху добавената стойност, е установена нередност, за която е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на договора - 7 242,50 лв.

1. На 31.07.2015 г. О. Л. подава окончателно искане за изплащане на средства № 17, в което сочи, че искането е за минус 673 160,63 лв., представени са разходооправдателни документи на стойност 3 414 693,09 лв., от които 3 340 759,86 лв. за получена безвъзмездна помощ и 73 933,23 лв. за собствен принос.

1. На 14.09.2015 г., с документ, рег. № 08-00-3794, ръководителят на Управляващия орган уведомява О. Л., че по представеното искане № 17 сумата на представеното искане за средства е минус 673 160,63 лв.; приложени са разходооправдателни документи на стойност 3 340 759,86 лв.; по проекта не е установена положителна промяна в нетните приходи; сумата на неверифицираните разходи е 1 755 741,55 лв., която включва посочени 15 пункта; от неверифицираните разходи по това искане сумата на финансовите корекции е 1 631 490,44 лв.; верифицираните допустими разходи за сметка на собствен принос са 77 449,18 лв.; верифицираната сума е 1 585 018,22 лв., от която се приспада изплатен аванс в размерна 4 013 920,49 лв., поради което остава за възстановяване 2 428 902,27 лв.

1. На 20.09.2015 г. О. Л. обжалва пред Административен съд, гр. В. Т., документ, рег. № 08-00-3794.

1. На 02.11.2015 г. ръководителят на Управляващия орган, въз основа на документ на Европейската комисия от 31.03.2015 г., уведомява О. Л., че направените от общините разходи за данък върху добавената стойност по водните проекти са недопустими за финансиране със средства на Европейските фондове, което налага преизчисляване на финансовите корекции по нередности ОПОС/15/КФ/231 и ОПОС/15/КФ/245, които стават съответно 147 931,05 лв. и 1 438 875,16 лв., които се считат приключени към 30.10.2015 г.

1. На 03.11.2015 г., с Определение № 412, постановено по административно дело № 678/2015 г., Административен съд, гр. В. Т. прекратява производството по жалбата на О. Л.. Определението е влязло в сила на 24.11.205 г.

1. На 05.01.2016 г. О. Л. отправя до ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" искане за преразглеждане на отказа за верифициране на сумите по документа от 14.09.2015 г.

1. На 22.01.2016 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" изразява становище по искането за ревизия на отказа за верифициране на представени с искане № 17 разходи.

1. На 17.10.2016 г., с акт рег. № 08-00-3208, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда", отказва верификация на разходи в размер на 1 737 524,52 лв. по 15 пункта, като тези по б. "г", "к" за сумата от 7 242,50 лв., "м", "н" и "о" отказът е, тъй като сумите са от наложени финансови корекции; останалите - са недопустими разходи.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че акт, рег. № 08-00-3208, в частта, с която се отказва верификация на разходи, представляващи финансова корекция - сумите по б. "г", "к" досежно сумата от 7 242,50 лв., "м", "н" и "о", не представлява индивидуален административен акт, тъй като касае размер на финансови корекции. Процентите на финансовите корекции са били определени чрез предходни изявления на органа. С процесния акт органът е информирал общината, че няма да бъде съобразена претендираната по окончателното искане сума, предмет на финансови корекции по засегнатите от нередности договори.

Съдът приема, че с актовете от 02.11.2015 г. е извършена корекция по смисъла на § 1, т. 2 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейски фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията, отм.) като в интерес на общината е извършено намаление на финансовите корекции. Обстоятелството, че по б. "н" и "о" става въпрос за извършване на финансова корекция по регистрирана нередност не променя извода за недопустимост на жалбата.

Предвид началото на процедурата по верификация преди влизане на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и невъзобновяването на процедурата по регистриране на нередност по смисъла на чл. 30, ал. 3 от Наредба и факта, че предходният акт, с който е извършено приключване на нередностите е бил предмет на съдебен контрол, съдът приема, че актът в тази част не е индивидуален административен акт и оставя жалбата срещу акта в тази част без разглеждане като прекратява съдебното производство.

По отношение на останалата част от акта съдът приема за приложим, с оглед на чл. 152 (1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), Регламент № 1083/2006 г. на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (Регламент № 1083/2006), както и с оглед на § 10, ал. 1, § 8, ал. 2 и § 7 ЗУСЕСИФ за приложими ПМС № 62 и ПМС № 249, наложилата се, макар и неясна практика на Върховния административен съд, на приложимостта на § 10, ал. 1 ЗУСЕСИФ при разграничаването на термините "производство" и "процедура" и при отчитане на факта, че актът е издаден при действието на Закона да управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, че приложим са разпоредбите на Закона за управление на Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съдът счита обжалвания акт за валиден - издаден е от компетентен орган, но незаконосъобразен поради нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Релевираните от органа в акта факти и обстоятелства са неясни, неточни, непълни и неподкрепени с релевантни доказателства, което препятства съдебната проверка. Налице е смесване на мотиви и диспозитивна част при непосочено досежно нито една неверифицирана сума правно основание. Приема, че възстановяването на направените разходи след установяването на допустимостта им чрез верифициране касае само онези от тях, които са предмет на безвъзмездната помощ, не и тези, които са собствен принос. А. в частта по б. "а", "б", "в", "д", "з", "и", "й", и "л" е формално незаконосъобразен, а в частта по б. "к" - абзац първи, втори, трети, четвърти и пети, е незаконосъобразен поради неправилно приложение на материалния закон.

Въз основа на горното съдът прави извод за недопустимост на съдебното производство в частта досежно б. "г", "к" досежно сумата от 7 242,50 лв., "м", "н" и "о" и за незаконосъобразност в останалата част, поради което го отменя и връща на органа със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.

С Определение № 5 съдът приема искането на органа за изменение на решението в частта за разноските за неоснователно. Представеното неподписано от адвокатското дружество договор за правна защита и съдействие, тълкуван в съвкупност със съдържанието му и доказателствата за извършено плащане ясно установяват предмета на договора и задължението за заплащане на възнаграждение, както и са налични доказателства за реално изплатено възнаграждение. Сочи изрично, че размера на възнаграждението е определен при условията на чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК).

Изводът на съда за недопустимост на съдебното производство е неправилен, а изводът му за незаконосъобразност на оспорения акт в останалата част е правилен. Правилно е решението в частта за разноските досежно осъждането на органа и определението на съда за разноските.

V. По съществото на спора:

Преди да се произнесе по касационните жалби и по частната жалба съд счита за нужно да посочи следното:

Изключително прецизно и точно първоинстанционният съд е определил приложимото право. В конкретния случай този въпрос има своята специфика с оглед на факта, че става въпрос за проект, финансиран в рамките на програмния период 2007 - 2013 г., като оспореният акт за отказ от верификация е издаден след влизане на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове в сила - на 17.10.2016 г., но искането за верификация е направено от общината на 31.07.2015 г. като междувременно, преди влизане на закона в сила - на 14.09.2015 г. органът се произнася по искането, но след това се произнася отново с оглед на искането за преразглеждане.

Правилно съдът приема приложимост в случая на Регламент № 1083/2006 г. с оглед на разпоредбата на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013 г. Именно разпоредбите на този регламент установяват задължението на държавите членки за управлението и контрола на оперативните програми - чл. 70 (1), както и правомощията на управляващия орган за преценка на допустимостта на разходите и за определяне на финансови корекции - чл. 56 (4) и чл. 98 (2).

Допустимостта на разходите и определянето на финансови корекции, както правилно приема и съдът, са два различни способа за гарантиране на законосъобразното разходване на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове финансовите. Всеки от тях има различна цел и различни предпоставки, при които е допустимо да бъде прилаган от компетентния орган. Кой разход е допустим определя чл. 56 (1) и (3) от Регламент № 1083/2006, а същността на финансовата корекция като административна мярка е определена в чл. 4 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95) и чл. 98 (2) от Регламент № 1083/2006.

Актовете на Съюза регламентират правомощията на органите, компетентни да управляват средствата от Европейските фондове и материалноправните предпоставки за тяхното ефективно използване - приложимите проверки и мерки, но не регламентират процедурите, по които държавите членки, чрез своите управляващи органи, извършват проверките и прилагат мерките. И това е в резултат на изрично посоченото в чл. 2 (3) и (4) от Регламент № 2988/95, че правото на Съюза определя характера и обхвата на административните мерки, но процедурите за тяхното прилагане се уреждат от правото на държавите членки и на изрично посоченото в чл. 56 (4) от Регламент № 1083/2006, който регламентира, че правилата за допустимост на разходите се определят на национално ниво, което пък е проявление на принципа на правото на Европейския съюз на процесуалната автономия.

Националното право - Законът за управление на средствата от Европейските структурни фондове, в сила от 26.12.2015 г., регламентира процедурите, при спазването на които ръководителят на управляващия орган упражнява правомощията си, както и правилата за допустимост на разходите.

Отчитайки преходните разпоредби на закона първоинстанционният съд правилно приема, че в случая, по отношение на акта от 17.10.2016 г. приложим е Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Факта, че с акт от 14.09.2015 г. органът се е произнесъл по искането за финансова корекция и съдът с определение от 03.11.2015 г. е отказал да се произнесе по законосъобразността му не променя извода за приложимото право и с оглед на това за характера на оспорения в настоящото производство акт, защото произнасянето на съда е преди влизането на закона в сила, а на 22.01.2016 г. органът приема за основателни част от възраженията на общината и с оглед на това издава на 17.10.2016 г. оспорения акт.

А. По касационната жалба на О. Л.:

Касаторът счита решението в частта, с която е прекратено производството за неправилно - постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон. Доводите, които излага са всъщност доводи за допустимост на съдебното оспорване в тази част.

Преди всичко следва да се посочи, че в частта, с която съдебното производство е прекратено, решението има характер на прекратително определение - с него се пресича възможността да се завърши процеса с решение, т. е. по същество. За да се прекрати съдебното производство следва да са налице отрицателни процесуални предпоставки или да липсват положителни такива за допустимост на съдебното производство.

Съдът приема, че в частта досежно сумите по букви "г", "к" относно сумата 7 242,50 лв., "м", "н" и "о" оспореният акт няма белезите на индивидуален административен по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК, тъй като не създава права или задължения за общината и не засяга нейни интереси.

Верифицирането на извършени от бенефициера (по смисъла на чл. 2 (4) от Регламент № 1083/2006) разходи по проект, финансиран със средства на Европейските фондове, е процес на проверка с цел гарантиране от ръководителя на управляващия орган, че всички разходи по проекта са извършени в съответствие с нормативните изисквания - чл. 62, ал. 1 и 3 ЗУСЕСИФ. Верификацията обхваща както разходите, за които бенефициера претендира възстановяване от Европейските фондове, така и разходите, финансирани от националния бюджет и тези, които формират собствения му принос, защото целият проект трябва да бъде осъществен в съответствие с правото на Съюза и националното право - управлението на средствата е споделена отговорност съгласно чл. 14 от Регламент № 1083/2006.

Член 56 от Регламент № 1083/2006 и чл. 126 от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съюза (Регламент № 966/2012, Финансовият регламент) и съответните национални норми - чл. 57 ЗУСЕСИФ, Постановление № 62 и Постановление № 249, определят кои разходи са допустими.

Съгласно чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ допустим е този разход, който е извършен законосъобразно съгласно приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

Финансовата корекция, с оглед на разпоредбата на чл. 4 (1) от Регламент № 2988/95, чл. 98 (2) от Регламент № 1083/2006, чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ, е отнемане на предоставена финансова подкрепа, което с оглед на етапа на установяване на нередността може да се изрази в отказ да се предостави финансова помощ или в задължение да се възстанови вече предоставена помощ.

Тогава, когато финансовата корекция е определена по основание и размер, но не всички разходи по операцията, засегната от нередността, са представени на органа за верификация към датата на издаване на акта за определяне на финансова корекция, съгласно чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ органът прилага определения процентен показател от размера на финансовата корекция към допустимите разходи, финансирани от европейските фондове, съответно и към националното съфинансиране с оглед на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ - Д. вестник, бр. 85 от 24.10.2017 г., включени в следващото искане за плащане.

С оглед на разпоредбата на чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ органът фактически ще определи конкретната стойност на финансовата корекция по отношение на конкретния допустим разход и тази сума няма да бъде възстановена на бенефициера. Тази сума не е недопустим разход и правното основание за нейното определяне не е някоя от хипотезите на чл. 57, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Правното основание за определяне на тази сума е чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, а фактическото основание - актът за определяне на финансовата корекция по основание и размер.

Тъй като с акта по чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, който е инкорпориран в акта за отказ от верификация, фактически се засягат права и законни интереси на бенефициера - възможно е финансова корекция да е приложена към допустим разход, който не е засегнат от нередност или неправилно да е приложен процентния показател, съдът следва, при надлежно сезиране, да извърши проверка за законосъобразност. При тази проверка съдът следва да установи налице ли е акт за определяне на финансова корекция и конкретно определеният размер на финансовата корекция за допустимия по това искане за плащане разход, направен по операцията, засегната от нередността, съответен ли е на определения в акта за определяне на финансова корекция.

В производството по проверка на акта по чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ съдът няма правомощието да извършва повторна проверка за законосъобразност на влязъл в сила акт за определяне на финансова корекция, но съдът трябва да провери от формална страна правилно ли е определен конкретният размер на корекцията, тъй като става въпрос за акт, който възлага неблагоприятни правни последици за бенефициера и за него трябва да съществува правна възможност за защита.

С оглед на горното в конкретния случай, видно от доказателствата по делото, в оспорения отказ за верификация на бенефициера са включени суми по четири финансови корекции. Актовете, с които тези финансови корекции са определени, са от 24.06.2014 г., 27.01.2015 г., 15.06.2015 г. и 27.07.2015 г. Това значи, че тези актове са издадени преди влизане в сила на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Защита на бенефициера срещу актовете за определяне на тези финансови корекции към датата на издаването им е била по исков път. С влизането на закона в сила субективното право на бенефициера да защити правата си по исков път не е погасено по давност - няма изрична законова разпоредба за това, то не се трансформира и в право на оспорване, тъй като законът не създава срок за тяхното оспорване, а без такава разпоредба жалбите срещу получени от бенефициерите актове биха били просрочени.

С оглед на това и при липсата в закона на изрична разпоредба, която да регламентира реда, по който бенефициерите, получили изявления за финансови корекции преди влизането на закона в сила, които към датата на неговото влизане не са подали иск, за да е приложим § 10, ал. ЗУСЕСИФ, но по отношение на които давностният срок не е изтекъл, могат да защитят правата си по исков ред. Противното би довело бенефициера до лишаване от право на съдебна защита, защото изявлението за финансова корекция, е направено преди влизане на закона в сила, а правото на съдебна защита на бенефициера е гарантирано от чл. 47 на Хартата на основните права на Европейския съюз, тъй като става въпрос за приложимост на право на Съюза.

Позоваването на противоречивата съдебна практика досежно правото на защита по исков път макар и вярно като факт само по себе си не значи автоматично лишаване от право на съдебна защита и не е основание съдът, в производството по оспорване на отказ от верификация и на акт по чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, да допусне и оспорване на акт за определяне на финансова корекция, който е издаден преди влизане на закона в сила и по отношение на който бенефициерът не е упражнил правото на съдебна защита по исков ред, съответно на акт за определяне на финансова корекция, който е издаден след влизане на закона в сила и който е влязъл в сила индивидуален административен акт било защото бенефициерът не е упражнил правото си на оспорване, било защото съдът е отхвърлил оспорването.

С оглед на изложеното, в конкретния случай, при отчитане на датата на определяне на финансовите корекции, правилни са изводите на съда, че актовете за определяне на процесните четири финансови корекции не могат да подлежат на самостоятелно оспорване в рамките на производството по оспорване на отказа за верификация. Но неправилен е изводът на съда, че не следва да извърши от формална страна преценка за правилност на акта с оглед на чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ.

С оглед на горното оспореният отказ за верификация в частта, с която са определени като недопустими разходи суми по финансови корекции, т. е. в частта, в която представлява акт по чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, е акт, който засяга права и законни интереси на бенефициера.

Доказателство за това, че оспореният отказ за верификация в частта досежно определянето на размера на финансовите корекции към заявените с искане № 17 разходи за плащане, засяга права и законни интереси на бенефициера е и соченото от него, че към датата на издаване на отказа общината не е поемала финансовите последици от нередностите, т. е. сумите по финансовите корекции не са възстановени, тъй като е очаквала произнасянето по искане № 17, което е искане за окончателното плащане по проекта. Именно това окончателно искане ще определи размера на допустимите разходи, размера на финансовите корекции по тези от тях, които за засегнати от нередност, размера на недопустимите разходи и при отчитане на получения аванс, възстановените суми и недопустимите разходи ще определи крайния размер на дължимата за възстановяване сума.

С оглед на гореизложеното, макар доводите на О. Л. да са неоснователни по същество, решението на първоинстанционния съд в частта, с която съдебното производство е прекратено, следва да бъде отменено и делото върнато на съда за продължаване на съдебното производство с оглед на дадените указания по тълкуването и прилагането на закона.

Б. По касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган:

Ръководителят на управляващия орган твърди, че решението в частта, с която е отменен актът му е неправилно поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост. Доводи в подкрепа на твърдяните пороци съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост органът не сочи. Налице е бланкетно твърдение за тези два порока, поради което и на основание чл. 218, ал. 1 и 2 АПК съдът не следва да се произнася досежно тях.

Единственият довод на органа за неправилност на решението в обжалваната част е свързан с преценката на съда за неспазване на изискванията на чл. 59, ал. 1, т. 4 АПК. В касационната жалба органът повтаря фактите, изложени в оспорения акт досежно всеки недопустим разход.

Видно от оспорения акт безспорно е, че по отношение на всеки от недопустимите разходи органът е посочил някакви факти. Но за да е изпълнено изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК трябва органът да посочи и правното основание, на което издава акта - в случая такова изобщо липсва. Става въпрос за 19 суми, приети за недопустими разходи, всяка от които е обоснована с различни факти. Но за да се установи дали тези факти обективират недопустим разход по смисъла на чл. 57, ал. 1 ЗУСЕСИФ органът трябва да посочи основанието, на което приема, че разходът е недопустим. Недопустимите разходи са различни по вид - седем са посочени в чл. 57, ал 1 ЗУССЕИФ, и кой разход към коя категория спада от акта не може да се установи.

Както обосновано приема и съдът пълната липса на правно основание за издаване на акта на формално основание го прави незаконосъобразен. Що се отнася до приетата от съда материална незаконосъобразност на акта в частта по б. "к" то тя обективно няма как да бъде проверена при липсата на правно основание.

С оглед на горното доводите на органа за неправилност на решението в отменителната част са неоснователни. Съдът правилно е отменил акта. Следва изрично да се посочи, че това съдът е сторил след като прецизно и изключително подробно е дал указания на органа да установи съдържанието на акта си и релевантните доказателства.

Поради горното съдът следва да остави в сила решението в отменителната част.

В. По частната жалба:

Ръководителят на управляващия орган счита Определение № 5 и решението в частта за разноските за неправилно поради недоказаност на разноските.

По делото е представено пълномощно с дата 31.10.2016 г. от О. Л. за адвокатско дружество "Делойт лигъл" и конкретно за трима адвокати: адв. З. Ф., адв. К. Й. и адв. С. М., договор за правна защита и съдействие, фактура № 397 от 31.01.2017 г. за заплащане от О. Л. на адвокатско дружество "Д. Л." 18 000,00 лв. за правна защита и процесуално представителство по административно дело № 747/2016 г. на Административен съд, гр. В. Т., банково извлечение от сметката на адвокатското дружество удостоверяващо постъпването на сумата от 18 000,00 лв.

Представено е и платежно нареждане от 31.10.2016 г. с наредител О. Л. за заплащане на държавна такса в размер на 1 700,00 лв., както и платежно нареждане за заплащане на депозит за вещо лице в размер на 600,00 лв.

Доводите на органа за недоказаност на разноските за адвокатско възнаграждение са неоснователни. Изключително подробно първоинстанционният съд е отговорил на идентичните възражения на органа направени в производството по чл. 248, ал. 1 ГПК. Не е необходимо съдът да ги повтаря, тъй като ги счита за правилни, пълни и прецизни.

Следва само да се добави, в контекста на възражението на органа, че не било ясно от кого е постъпила сумата по банковата сметка на адвокатското дружество и дали адвокатското дружество не е заплатило на общината сумата от 18 000,00 лв., че видно от номера на банковата сметка на издателя на фактурата - О. Л., именно това е и номера на банковата сметка на нареждащият сумата субект в банковото извлечение от банковата сметка на адвокатското дружество.

С оглед на горното Определение № 5 е правилно и съдът следва да го остави в сила.

Правилно е и решението в частта за разноските, но с оглед на отмяната на решението в частта, с която съдебното производство е прекратено и делото е върнато на съда за продължаване на съдебното производство съдът следва да отмени решението в частта за разноските досежно осъждането на О. Л. да заплати на Министерството на околната среда и водите разноски в размер на 416,87 лв.

По исканията на страните за разноските първоинстанционният съд следва да се произнесе с оглед на решението си по спора и в частта, в която делото е върнато за продължаване на съдебното производство.

За разноските в настоящото съдебно производство следва, с оглед на чл. 226, ал. 4 АПК, да се произнесе първоинстанционният съд.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд