Решение № 14820 от 1.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11433/2020 г.

Решение № 14820 от 1.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11433/2020 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура"/ ДП "НКЖИ"/, със седалище и адрес на управление: гр. София, представлявано от генералния директор К. Папукчийски, подадена чрез упълномощен ст. юрисконсулт Димитрова против решение № 699 от 17.09.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-440/2020 г. С жалбата и в съдебно заседание се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. Според касационния жалбоподател обжалваният акт на Комисията е необоснован и при постановяването му са допуснати съществени нарушения на материалния закон. Касаторът оспорва извода на КЗК, че заложената пределна стойност и посочена от възложителя формула за нейното формиране е съставена от стойностите на максимално желаните дневна ел. енергия и нощна ел. енергия и отразява тези максимални стойности, с които участниците е следвало да съобразят в предложенията си. Заявява, че прогнозната стойност на поръчката в настоящата процедура включва общо прогнозните стойности на дневната и нощната тарифа, поради което не следва да се определят две прогнозни стойности. Сочи, че избраният критерий в обществената поръчка е икономически най-изгодна оферта, поради което следва да бъде съобразена комплексната оценка от съответен брой точки, на база процентно потребление на електроенергия от възложителя по часови зони. Претендира отмяна на обжалваното решение на Комисията и потвърждаване на атакувания акт на възложителя, като прави искане за присъждане на направените разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение и заплатената по обжалването държавна такса.

Ответниците – "Гранд Енерджи Дистрибюшън" ЕООД, гр. София и "Енерджи Маркет Глобал" ООД, гр. София не изразяват становище по касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото е налице е съществен порок в констативната дейност на помощния орган на възложителя, като са нарушени принципите публичност и прозрачност, регламентирани в чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП. Счита, че оценката на направеното от "Енерджи Маркет Глобал" ООД след преговори окончателно предложение за цена на нощна ел. енергия не отговаря на изискванията на закона и на документацията на обществената поръчка. Според участващия поделото прокурор в случая е безспорно, че окончателното предложение на "Енерджи Маркет Глобал" ООД след преговори относно стойността за нощна ел. енергия е по-високо от посоченото от възложителя в документацията за участие, което опорочава решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител по обществена поръчка.

Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

С обжалваното решение № 699 от 17.09.2020 г. е отменено решение № 44 от 18.06.2020 г. на Генералния директор на ДП "НКЖИ" за класиране на участниците и определяне на изпълнител по обществена поръчка с предмет: "Избор на доставчик на електрическа енергия и координатор на балансираща група за обектите на ДП "НКЖИ" присъединени на ниво СрН", открита с решение № 15 от 26.02.2020 г. на възложителя; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап ново разглеждане на ценовите предложения, в съответствие с указанията, изложени в мотивите на решението; възложено е на ДП "НКЖИ" да заплати направените от "Гранд Енерджи Дистрибюшън" ЕООД разноски в размер на 1700 /хиляда и седемстотин/ лв.; оставено е без уважение искането на възложителя за възлагане на направените в производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 и чл. 217 ЗОП и е приела, че участникът, класиран на първо място, е представил ценово предложение, което не съответства на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, тъй като е предложил цена за интервала "21-24 часа и 1-8 часа" в размер на 164, 40 лв. без ДДС, която значително надвишава прогнозната единична стойност, посочена от възложителя и завишаваща сериозно получената стойност за цялото прогнозно количество. В мотивите на обжалваното решение е извършен подробен и задълбочен фактически и правен анализ и са разгледани оплакванията на жалбоподателя и изразеното от възложителя становище. Въз основа на тях КЗК е извела заключение, че класираният на първо място участник "Енерджи Маркет Глобал" ООД е представил ценово предложение, което не кореспондира с установените от възложителя условия и незаконосъобразно е счетено от помощния орган на възложителя като съответстващо на поставените изисквания от обявената документация за участие, която е задължителна, както за участниците, които са подали оферти, така и за помощния орган на възложителя и за самия възложител. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че този порок в работата на комисията на възложителя е рефлектирал върху оспорения акт на възложителя, поради което органът по преразглеждането е отменил последния и е върнал процедурата на етап ново разглеждане от оценителната комисия на ценовото предложение на участника "Енерджи Маркет Глобал" ООД, с оглед изпълнение на поставените изисквания от възложителя

Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след подробно обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № 15 от 26.02.2020 г. възложителят на основание чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП е открил "открита" процедура от вида "договаряне без предварително обявление" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на доставчик на електрическа енергия и координатор на балансираща група за обектите на ДП НКЖИ присъединени на ниво СрН". С горепосоченото решение е одобрена поканата за участие в процедурата. В раздел ІІІ. "Условия за изпълнение на поръчката", е посочено: 1. Срок за изпълнение: 12 последователни месеца, считано от датата на регистрация на първия график и реализиране на първа реална доставка на електроенергия от Изпълнителя към Възложителя на свободния пазар; 2. Място на доставка: обекти на ДП НКЖИ с измервателни точки, намиращи се на територията на Република България, подробно изброени в Техническа спецификация, приложение № 1 към Поканата; 3. Максимално допустима/прогнозна стойност: 1 317 125 лева без ДДС. В раздел VІ. "Ред и условия за провеждане на процедурата" е определен критерий за възлагане - икономически най-изгодната оферта "най-ниска цена", съгласно приложената Методика – Приложение № 4 на Поканата. Посочено е, че комплексната оценка се формира в два показателя К1 – цена дневна (часова зона 9 – 20 ч) и К2 – цена нощна (часова зона 21 – 24 ч. и 1 – 8 ч.) тарифа. В Приложение № 1 "Техническа спецификация" към Поканата, е записано, че прогнозното количество за доставка на електрическа енергия за срока на договора е 10447 MWh разпределено на дневна и нощна тарифа, както следва: 9-20 часа 5786 MWh; 21-24 и 1-8 часа 4661 MWh. В Поканата е определена и прогнозната стойност за срока на договора, а именно:

• 9-20 часа 5786 MWh на цена за MWh 135, 00 лв. Общо 781 110 лв. без ДДС.

• 21-24: 1-8: часа 4661 MWh на цена за MWh 115, 00 лева. Общо 536 015 лв. без ДДС.

Посочено е също, че предложените от изпълнителя цени, за доставка на електроенергия са крайни и не подлежат на предоговаряне за срока на Договора.

В Протокол № 2 от 19.03.2020 г., обективиращ работата на назначената от възложителя комисия е вписано, че помощният орган е установил, че техническото предложение на участника "Енерджи Маркет Глобал" ООД, съдържа изискуемите документи, съгласно раздел ІХ "Общи правила. Оферти за участие", т. 2. 2 от Поканата за участие в процедурата. В Протокол № 3 от 19.05.2020 г. е отразено отварянето на ценовите предложения на допуснатите кандидати, като за "Енерджи Маркет Глобал" ООД комисията на възложителя установила, че предложена цена за нетна активна електрическа енергия без ДДС е както следва:

• за един 1 MWh дневна (часова зона 9 – 20 часа) - 110, 00 (словом: сто и десет лева) лева/MWh без ДДС и 132, 00 (словом: сто тридесет и два лева) лева /MWh с ДДС;

• за един 1 MWh нощна (часова зона 21 – 24 и 1 – 8 часа) – 91, 00 (словом: деветдесет и един лева) лева/MWh без ДДС и 109, 20 (словом: сто и девет лева и двадесет стотинки) лева /MWh с ДДС.

Помощният орган на възложителя е обявил, че ще проведе преговори с допуснатите четири участника по ред, определен чрез жребия, проведен на 10.03.2020 г. В Протокол № 4 от 19.05.2020 г. са описани извършените преговори с участника "Енерджи Маркет Глобал" ООД, в които дружеството е заявило, че би могло да оптимизира предложените от него единични цени по следния начин:

Предлагана цена за нетна активна електрическа енергия без ДДС:

• за един 1 MWh дневна (часова зона 9 – 20 часа) – 67, 00 (словом: шестдесет и седем лева) лева/MWh без ДДС и 80, 40 (словом: осемдесет лева и четиридесет стотинки) лева /MWh с ДДС.

• за един 1 MWh нощна (часова зона 21 – 24 и 1 – 8 часа) – 137, 00 (словом: сто тридесет и седем лева) лева/MWh без ДДС и 164, 40 (словом: сто шестдесет и четири лева и четиридесет стотинки) лева /MWh с ДДС.

В същият протокол е отразено, че председателят от името на комисията на възложителя е заявил, че "така оптимизираното ценово предложение се приема".

В Протокол № 7 от 05.06.2020 г. помощният орган на възложителя е извършил комплексна оценка на офертите, която е обективирана в Приложение № 1 от същия протокол и предложил на Възложителя следното класиране:

Първо място: "ЕНЕРДЖИ МАРКЕТ ГЛОБАЛ" ООД, с комплексна оценка 89, 93 точки и с договорена цена за нетна активна електрическа енергия без ДДС: - за един 1 MWh дневна (часова зона 9 – 20 часа) – 67, 00 (словом: шестдесет и седем лева) лева/MWh без ДДС и 80, 40 (словом: осемдесет лева и четиридесет стотинки) лева /MWh с ДДС; - за един 1 MWh нощна (часова зона 21 – 24 и 1 – 8 часа) – 137, 00 (словом: сто тридесет и седем лева) лева/MWh без ДДС и 164, 40 (словом: сто шестдесет и четири лева и четиридесет стотинки) лева /MWh с ДДС.

Второ място: "ГРАНД ЕНЕРДЖИ ДИСТРИБЮШЪН" ЕООД, с комплексна оценка 83, 94 точки и с договорена цена за нетна активна електрическа енергия без ДДС: - за един 1 MWh дневна (часова зона 9 – 20 часа) – 83, 25 (словом: осемдесет и три лева и двадесет и пет стотинки) лева/MWh без ДДС и 99, 90 (словом: деветдесет и девет лева и деветдесет стотинки) лева /MWh с ДДС; - за един 1 MWh нощна (часова зона 21 – 24 и 1 – 8 часа) – 115, 00 (словом: сто и петнадесет лева) лева/MWh без ДДС и 138, 00 (словом: сто тридесет и осем лева) лева /MWh с ДДС. Въз основа на протоколите и доклада на помощния орган на възложителя е издадено процесното решение № 44 от 18.06.2020 г., с което възложителят е определил за изпълнител на обществената поръчка "ЕНЕРДЖИ МАРКЕТ ГЛОБАЛ" ООД.

При тези вярно установени факти, Комисията е извела обосновани правни изводи. В мотивите на обжалвания акт на КЗК правилно е прието, че осъщественото в хода на преговорите "оптимизиране" на ценово предложение от страна на избрания за изпълнител участник "Енерджи Маркет Глобал" ООД не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, предвид факта, че е договорена цена за един 1 MWh нощна ел. енергия (часова зона 21-24 и 1-8 часа) - 137 лв. /MWh без ДДС и 164, 40 лв. /MWh с ДДС, която много надхвърля обявената в Поканата на възложителя за участие в обществената поръчка, където е заложена максимално допустима цена за времевия диапазон 21-24: 1-8: часа за MWh 115 лв. без ДДС. Органът по преразглеждането точно е установил, че предварително заложената от възложителя прогнозна максимална цена за нощна ел. енергия е влязло в сила изискване, което е следвало да бъде съобразено от всички участници при формиране на техните предложения. Настоящият съдебен състав не възприема становището на касационния жалбоподател, че прогнозната стойност на поръчката в настоящата процедура включва общо прогнозните стойности на дневната и нощната тарифа, поради което не следва да се определят две прогнозни стойности. Съдът счита, че императивно установените от възложителя в документацията за участие и Поканата изисквания относно максимално определената прогнозна стойност, съдържа два основни компонента, единият от които е стойността за нощната ел. енергия. От съществено значение е обстоятелството, че в приложените протоколи от работата на помощния орган на възложителя липсва аргументация, относно завишаването на цената на нощната електрическа енергия след проведените със спечелилия участник преговори, поради което при извършения контрол по законосъобразност не могат са се установят какви са мотивите на назначената от възложителя комисия, за да приеме, че е постигнато "оптимизиране" на цените, при достигната по-висока цена на нощната тарифа от първоначално предложената. Следва да се има предвид, че в изискванията на възложителя, формулирани от него в поканата за участие е посочено изрично, че прогнозната стойност на процесната поръчка за срока на договора се формира от: дневна тарифа - 9-20 часа 5786 MWh на цена за MWh 135, 00 лв. и нощна - 21-24: 1-8: часа 4661 MWh на цена за MWh 115, 00 лева, поради което съдът счита, че същите не следва да се тълкуват разширително. Следователно, тъй като самият възложител е задал изискване за офериране на две отделни цени, които заедно формират прогнозната стойност на поръчката, като всяка от тях е с посочена максимална стойност, то в конкретния случай участникът "Енерджи Маркет Глобал" ООД е предложил цени за нощна тарифа в несъответствие с изискванията на Приложение № 1 от "Техническата спецификация" към Поканата за участие. Настоящият съдебен състав счита, че КЗК правилно е преценила, че установеният порок в констативната дейност на помощния орган на възложителя в случая е съществен, тъй като ценовото предложение на класирания на първо място участник не е съобразено с императивните изисквания и условията определени от възложителя и е в нарушение на основните принципи на ЗОП, провъзгласени в чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП и чл. 1, ал. 1, т. 3 и 4 от ЗОП. Съдът намира за законосъобразно заключението на КЗК, че предложената от "Енерджи Маркет Глобал" ООД цена за нощна тарифа е в противоречие с заложената от възложителя пределна стойност, доколкото независимо от обстоятелството, че цената е определена в резултат на проведени преговори, то определените и влезли в сила изисквания на възложителя са придобили задължителност, както за участниците, така и за оценителната комисия.

При това положение настоящият съдебен състав приема, че в случая е допуснато нарушение на чл. 56, ал. 2 от ППЗОП, чл. 2, ал. 1, т. 1, чл. 101, ал. 5 и чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, защото при оценяване на предложението на участника "Енерджи Маркет Глобал" не са спазени императивните изисквания на възложителя, с което е нарушен и принципа на равнопоставеност на участниците в процедурата.

По изложените съображения решаващият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци.

С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за разноски следва да се остави без уважение. Останалите страни не претендират присъждане на разноски.

На основание горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,