Решение № 5277 от 16.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2069/2013 г.

Решение № 5277 от 16.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2069/2013 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационни жалби на "Нет Кънект Интернет" ЕООД, гр. Русе и Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/, против Решение № 15058/28.11.2012 г. по адм. дело № 9690/2012 г. на Върховен административен съд, с което е отменено Решение № 1538 от 28.06.2012 г. на КРС. В касационните жалби са развити оплаквания за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и при необоснованост на съдебния акт, отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответникът - "Мобилтел" ЕАД, чрез процесуалният си представител, в съдебно заседание и в писмените си отговори от 23 и 30.01.2013 г. излага становище за неоснователност на касационните жалби. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. По доводите на "Нет Кънект Интернет" ЕООД в касационната му жалба сочи, че съдът е обсъдил всички събрани в хода на съдебното производство доказателства по отделно и в тяхната съвкупност и правилно е приел, че към момента на сезирането на КРС от "Нет Кънект Интернет" ЕООД за даването на задължителни указания на "Мобилтел" ЕАД, по отношение на последния не е съществувало задължението за предоставянето на достъп при регулирани условия, с оглед на осъществяването на услугата "терминиране на международни повиквания в мобилната мрежа на предприятието". По така изложените съображения счита за неоснователно и възражението на Комисията за регулиране на съобщенията, че съдът неправилно е изтълкувал и приложил нормите на чл. 54, ал. 1 и чл. 61, ал. 1 от ЗЕС. Върховният административен съд, петчленен състав на втора колегия, намира касационните жалби за процесуално допустими, като подадени от надлежни страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. По същество същите са неоснователни. Производството пред тричленния състав на ВАС е било образувано по жалба на "Мобилтел"ЕАД, срещу Решение № 1538 от 28.06.2012 г. на Комисията за регулиране на съобщенията, с което същата на основание чл. 61, ал. 1 и чл. 60, т. 1, във вр. с чл. 54 и 159, ал. 2 от Закона за електронните съобщения и чл. 35, ал. 6, т. 4 от същия закон, във вр. с чл. 60, ал. 1 АПК е решила, че приема резултатите от работата на специализираната комисия, определена с нейно Решение № 228 от 16.02.2012 г., дала е задължителни указания на "Мобилтел" ЕАД в седмодневен срок от получаване на решението да проведе среща между надлежно упълномощени представители на "Нет - Кънект Интернет" ЕООД и "Мобилтел" ЕАД, на която да бъдат уточнени условията за сключване на договор за предоставяне на терминиране на международни повиквания в мрежата на "Мобилтел" ЕАД, указала е на тази среща " Мобилтел" ЕАД да посочи всички изисквания за сключване на договора за предоставяне на терминиране на международни повиквания, задължила е дружеството в срок от двадесет и един дни, считано от дата на провеждане на срещата "Мобилтел" ЕАД да сключи с "Нет - Кънект Интернет" ЕООД договор за предоставяне на терминиране на международни повиквания в мрежата на "Мобилтел" ЕАД, определила е че така определения срок може да бъде удължен само при условие, че "Мобилтел" ЕАД поставя обективно необходими изисквания към сключването на договора и "Нет - Кънект Интернет" ЕООД, не може да изпълни тези изисквания в този срок, задължила е "Мобилтел" ЕАД в седмодневен срок от подписване на договора за предоставяне на терминиране на международни повиквания да предостави услугата, предмет на договора. С оспореното решение е задължила "Мобилтел" ЕАД да информира Комисията за регулиране на съобщенията за резултатите от предприетите действия по всеки един от етапите посочени в решението в срок от три дни от изтичане на съответния срок, като с решението е разпоредила предварителното изпълнение на същото. С обжалваното решение съдът е отменил процесното решение на КРС с № 1538 от 28.06.2012 г. За да постанови този резултат е приел, че както "Мобилтел" ЕАД, така и "Нет Кънект Интернет" притежават исканите от закона обществени електронни съобщителни мрежи - чл. 106, т. 1 във вр. с чл. 74, т. 1 и 4 ЗЕС, поради което и двете предприятия са лица, предоставящи обществени съобщителни мрежи, за които са валидни задълженията по чл. 158 ЗЕС. Установил е, че "Нет Кънект Интернет" е поискал от регулатора да издаде задължителни указания за Мобилтел "за сключване на споразумение за взаимно свързване с предмет терминиране на трафика с произход извън територията на Република България в мобилната мрежа на Мобилтел на цена за терминиране в размер 0,13 лв./мин." В съответствие с разпоредбата на чл. 159, ал. 2 ЗЕС съдът е посочил, че достъпът и взаимното свързване следва да се осъществява при съобразяване с наложените от Комисията задължения, когато такива са определени. Към датата на подаване на искането от "Нет Кънект Интернет" за даване на задължителни указания - 03.02.2012 г., с Решение № 236 от 17.03.2009 г. КРС е посочила, че на "Мобилтел" са наложени специфични задължения за достъп, прозрачност, равнопоставеност и ценови ограничения, които "се отнасят до регламентиране на национално ниво на условията за терминиране на трафик" в мобилната му мрежа, като е уточнено, че цените за терминиране на международен трафик са предмет на свободно договаряне. Към датата на издаване на оспореното решение, на "Мобилтел" ЕАД, с Решение № 1362/31.05.2012 г. на КРС, е допуснато предварително изпълнение, са наложени специфични задължения за достъп, прозрачност, равнопоставеност, разделно счетоводство, ценови ограничения, които са относими за всички повиквания независимо от техния произход. Посочил е още, че към датата на сезирането на регулатора от "Нет Кънект Интернет" - 03.02.2012 г., допуснатото предварително изпълнение на Решение № 320/24.03.2011 г. на КРС, с което на "Мобилтел" е наложено задължение за терминиране на входящ международен трафик в индивидуалната му мобилна мрежа при спазване на определените с Решение № 236 от 17.03.2009 г. специфични задължения за достъп, прозрачност и равнопоставеност при цена 0, 13 лв./мин., не е отменено от съда. Това е станало на 22.03.2012 г. Следователно, към датата на сезирането на регулатора за жалбоподателя е било налице задължение за взаимно свързване при исканите от "Нет Кънект Интернет" условия. Към датата на постановяване на оспореното Решение № 1538 на Комисията - 28.06.2012 г., допуснатото предварително изпълнение на Решение № 320/24.03.2011 г. на КРС е отменено от съда, а самото решение не е влязло в сила тъй като съдебното производство по обжалването му не е приключило. Наред с това, към датата на издаване на оспореното решение с Решение № 1362 от 31.05.2012 г., са въведени специфични задължения за достъп, прозрачност, равнопоставеност, ценови ограничения като на "Мобилтел" са наложени задължения за предоставяне на достъп с оглед осигуряване на взаимно свързване за предоставяне на услугата терминиране на гласови повиквания без ограничения в зависимост от произхода на повикванията - т. 1, 1.1. "б", както и задължения за цени и механизъм за калкулиране на цените за терминиране на повикванията, независимо от техния произход, и за осигуряване на достъп до мрежата с цел терминиране на трафик в нея - т. 2.1.1.9, т. е. условията, при които жалбоподателят трябва да договаря взаимно свързване са определени. С оспореното решение тричленния състав на ВАС е приел още, че към датата на започване на преговорния процес и към датата на сезиране на органа, по силата на допуснатото, и все още неотменено към този момент от съда предварителното изпълнение на Решение № 320, "Мобилтел" е имал задължение за договаряне, но към датата на издаване на оспорения акт това задължение вече не е съществувало. Посочил е, че когато между "Мобилтел" и Нет-Кънект е възникнал спор относно взаимното свързване за Мобилтел, по силата на допуснатото предварително изпълнение на Решение № 320, е било налице задължение за свързване при посочените временни специфични задължения, но към датата на постановяване на Решение № 1538/28.06.2012 г., поради отмяната от съда на предварителното изпълнение на Решение № 320, за "Мобилтел" е било налице само общо задължение за взаимно свързване при условията на свободно договаряне. Наред с това е установил, че към датата на издаване на Решение № 1538 на Мобилтел са наложени специфични задължения за взаимно свързване по спазването на които между страните не е налице спор. Така постановеното решение е правилно. Изложената в същото фактическа обстановка се потвърждава от доказателствата по делото. Настоящият състав счита, че тричленният състав на ВАС е изложил подробни мотиви към атакувания съдебен акт, които споделя изцяло. Правилно са изтълкувани и приложени разпоредбите на чл. 61, вр. с чл. 54 и 159 от Закона за електронните съобщения, вр. с чл. 158 от същия закон. Правилно е установено от първоинстанционния съд, че както настоящият касатор - "Нет Кънект Интернет", така и ответникът по делото са лица, предоставящи обществени съобщителни мрежи, за които са валидни задълженията по чл. 158 ЗЕС. Съгласно разпоредбата на чл. 54, ал. 1 от ЗЕС, Комисията оказва съдействие или дава задължителни указания в случай на спор, възникващ във връзка със съществуващи задължения по този закон между предприятия, предоставящи електронни съобщителни мрежи и/или услуги, или между такива предприятия и предприятия, ползващи се от наложени задължения по достъп и/или взаимно свързване, когато някоя от засегнатите страни е отправила писмено искане, като съгласно разпоредбата на чл. 61, ал. 1 от ЗЕС, Комисията в срок до 4 месеца от постъпване на искането по чл. 54 с мотивирано решение дава задължителни указания по направеното искане или го отхвърля. В случая правилно тричленният състав на ВАС е установил, че към датата на сезирането на регулатора за "Мобилтел" е било налице задължение за взаимно свързване при исканите от "Нет Кънект Интернет" условия. Към датата на постановяване на оспореното Решение № 1538/28.06.2012 г. на КРС, допуснатото предварително изпълнение на Решение № 320/24.03.2011 г. на КРС е отменено от съда, а самото решение не е влязло в сила тъй като, както правилно е отбелязано, съдебното производство по обжалването му не е приключило. С Определение № 4138 от 22.03.2012 г. по адм. д. 2309/2012 г. ВАС, петчленен състав се е произнесъл окончателно, че Решение № 320 от 24.03.2011 г. на КРС, не подлежи на предварително изпълнение и жалбите на предприятията срещу посоченото решение имат суспензивен ефект. С горното определение е прието още, че Европейското право придава по силата на самата норма предварително изпълнение на всяко едно решение на националния регулаторен орган, докато националното законодателство допуска това до 29.12.2011 г., само за определен кръг актове на комисията по чл. 35, ал. 6 ЗЕС, като за останалите решения националният законодател е оставил възможността на регулаторния орган по силата на чл. 60, ал. 1 АПК да допусне предварително изпълнение. С изменението на закона от 29.12.2011 г. законодателят изрично е отменил правната възможност актовете на регулатора да подлежат на предварително изпълнение по силата на самия закон и е оставил само възможността за допускане на предварително изпълнение от органа. В Решение № 320, не се съдържа разпореждане за допускане на предварително изпълнение, издадено от административния орган. Отделно от изложеното, с Решение № 6042 от 27.04.2012 г. по адм. д. № 5255/2012 г. Върховният административен съд, тричленен състав на седмо отделение, е отменил Решение № 320 от 24.03.2011 г. на Комисията за регулиране на съобщенията като е приел, че същото е постановено при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и е в несъответствие с целта на Закона за електронните съобщения. Предвид изложеното, правилно тричленният състав на ВАС с оспореното решение е приел, че Решение № 320 на КРС, не може да бъде годно изпълнително основание до окончателното произнасяне по въпроса за неговата законосъобразност, като този факт, към датата на постановяване на обжалваното Решение № 1538/28.06.2012 г. на КРС води до извода, че и към датата на водене на преговорите между "Мобилтел" и "Нет Кънект Интернет", както и към датата на сезиране на регулатора от "Нет Кънект Интернет", реално за жалбоподателя не са били налице специфични задължения за взаимно свързване с обществената мрежа на Нет-Кънект за терминиране на международни повиквания, които жалбоподателят да не е спазил. За "Мобилтел" е било налице само общото задължение за взаимно свързване на основание чл. 158 ЗЕС. Наличието на това общо задължение, при липса на наложени след пазарен анализ специфични задължения за взаимно свързване, правилно е отбелязано, че не дава основание на регулатора да даде задължително указание за сключване на договор за взаимно свързване, а само такова за добросъвестно договаряне на споразумение. Настоящият петчленен състав намира за неоснователно възражението на "Нет Кънект Интернет", че към момента на произнасяне на КРС на Решение № 1538 от 28.06.2012 г., все още е бил налице висящ спор между предприятията. В тази връзка следва да се отбележи, че приложимите цени за терминиране на международни повиквания, които са в основата на искането на касатора за решаване на спор, са определени в Решение № 1362 от 31.05.2012 г. на КРС. Правилно в обжалваното съдебно решение е посочено, че административно наложеното задължение за сключване на договор е изключително пряка намеса в свободната търговия и законодателят го допуска само когато надлежно е установено нарушение на конкурентната среда, което изисква регулаторна намеса обективирана в наложени по надлежния ред специфични задължения, като такива специфични задължения за взаимно свързване по отношение на терминирането на повиквания с произход извън страната са наложени на "Мобилтел" едва с решение № 1362, но след тяхното допуснато от органа и неотменено от съда предварително изпълнение жалбоподателят и "Нет Кънект Интернет", не са водени преговори, нито е твърдяно, нито е установено неизпълнение от страна на "Мобилтел" ЕАД. В тази връзка правилно е установено, че това прави материално незаконосъобразни дадените задължителни указания, тъй като между страните няма възникнал във връзка с тези специфични задължения спор, с който националният регулатор да е сезиран по смисъла на чл. 54, ал. 1 ЗЕС. Дадените задължителни указания са във връзка с изпълнението на дадени с друг акт специфични задължения, нещо, което излиза извън предмета на разпоредбата на чл. 54 и сл. ЗЕС, с които органът е обосновал акта си. Предвид изложеното, петчленния състав на ВАС намира за неоснователно и възражението на КРС, че тричленният състав на ВАС в оспореното решение, не е посочил матералноправната норма, нарушена от регулаторния орган с приемането на Решение № 1538 от 28.06.2012 г., както и, че неправилно съдът е изтълкувал разпоредбите на чл. 54, ал. 1 и чл. 61, ал. 1 от ЗЕС. При постановяване на обжалвания акт съдът се е съобразил с приложимия материален закон, като мотивирано е изложил аргументи за приемане на решението си. Не са налице основания за отмяна на обжалваното решение и същото като п установено при правилното приложение на материалния закон и при отсъствие на твърдяните с касационните жалби съществени нарушения на съдопроизводствените правила следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1, Върховният административен съд- петчленен състав на Втора колегия