Решение № 15251 от 19.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4070/2013 г.

Решение № 15251 от 19.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4070/2013 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на "И БИ ЕС" ООД със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Николай Коперник" № 21, вх. 3, подадена чрез управителя и представляващ дружеството Вълчо Стоянов Цветков, срещу решение № 428 от 18.01.2013 г. на Административен съд - София - град /АССГ/, постановено по адм. д. № 10868/2011 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу Ревизионен акт /РА/ № 2001102597/08.08.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден в обжалваната част с решение № 1927/31.10.2011 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"- София при ЦУ на НАП /сега Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"/. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Доводите на касатора са следните: Съществените процесуални нарушения, допуснати от съда, са свързани с неизпълнение от негова страна на задължението му по чл. 171, ал. 4 АПК да даде конкретни указания на жалбоподателя за кои факти и обстоятелства, от значение за правния спор, той не сочи доказателства. Когато процесуалният представител се е отказал от свидетелските показания, е следвало съдът да му укаже, че по този начин твърденията му за реалност на доставката ще останат недоказани. Съдът не е указал на жалбоподателя, че е следвало да представи договорите, сключени между доставчиците и конкретните изпълнители на услугите. 2. Неправилни са изводите на съда за липса на услуги. Към фактурите има подписани констативни протоколи, в които са посочени обекти, периоди, брой часове. Извършено е разплащане. Налице са сключени договори с физическите лица - конкретни изпълнители. Това какво е наложило превъзлагане на услугите е неотносимо към основния спорен въпрос. Претендира се отмяна на решението и присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - София при ЦУ на НАП не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационната жалба, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима, а разгледана по същество, неоснователна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол пред АССГ е бил РА № 2001102597/08.08.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден в обжалваната част с решение № 1927/31.10.2011 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"- София при ЦУ на НАП. Със същия на ревизираното дружество е отказано право на приспадане на данъчен кредит за различни данъчни периоди от м. ноември 2009 г. до м. декември 2010 г. по фактури, издадени от "Тери Консулт" ЕООД и "Лини Пропърти" ООД, в общ размер 92689 лв. с мотиви за недоказана реалност на доставките на услуги на основание чл. 68, ал. 2, чл. 25, ал. 1 и чл. 70, ал. 5 ЗДДС. Определени са задължения за ДДС в общ размер 90865.19 лв. и лихва 13583.73 лв. Първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата срещу РА, като е изложил следното в мотивите на своето решение: РА е издаден от орган, разполагащ с материална компетентност в изискуемата от закона писмена форма, съдържаща реквизитите по чл. 120 ДОПК и мотиви, изложени както в него, така и в Ревизионния доклад /РД/, представляващ неразделна част от същия, съгласно чл. 120, ал. 2 ДОПК. Не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. Законосъобразни са изводите на ревизиращите органи за липса на услуги, предоставени от доставчиците. Представените рамкови договори и протоколи не обосновават различен извод. От тях не се установява какви точно услуги и съдействие е следва да бъдат извършени от доставчиците. Не са представени договори, сключени между жалбоподателя и изброените в протоколите трети дружества, от които да се установи по какви конкретно проекти е било необходимо да се предоставят тези услуги, както и дали е уговорена възможност за превъзлагането им. Не са представени фактури, издадени от тези дружества на жалбоподателя. Не е обяснено и установено от страна на жалбоподателя кое е наложило превъзлагането на услугите на доставчици с различен предмет на дейност /строителство за първия доставчик/, при положение, че неговата дейност е свързана с консултантски услуги в областта на информационните технологии и той разполага с 14 наети лица по трудови договори. В представената справка за сертифицираните партньори на Майкрософт фигурира именно "И БИ ЕС" ООД, но не фигурират дружествата - доставчици. Не са представени доказателства за сключени трудови и граждански договори между дружествата-доставчици и конкретни физически лица, които са извършили услугите, респ. за извършено заплащане за положения от тях труд и притежавана специализация. Жалбоподателят не е проявил необходимата процесуална активност, за да осигури явяването им в съдебно заседание, за да бъдат разпитани като свидетели. Така постановеното решение е правилно. С разпореждането си от 20.01.2012 г. съдът е указал на жалбоподателя, че следва да докаже твърденията си в жалбата, фактите и обстоятелствата, от които черпи благоприятни за себе си правни последици, свързани с осъществяването на реални доставки /въпреки че в жалбата се твърди, че липсата на доставка не е основание за отказ на правото на приспадане, предвидено в действащия от 01.01.2007 г. ЗДДС/. Дадена му е възможност да заяви доказателствените си искания, в т. ч. ако прави искане за назначаване на съдебни експертизи да постави въпросите, на които вещите лица да отговорят. С молба от 08.02.2012 г. процесуалният представител на жалбоподателя е поискал допускане до разпит на двама свидетели за доказване на твърденията, че услугите са физически извършени от тях, както и за установяване на договорни отношения между тях и доставчиците. Заявено е искане за ССЕ с формулирана задача. Искането на процесуалния представител на жалбоподателя адв. Тихомирова да бъдат заличени свидетелите от списъците за призоваване на страните е заявено ясно и категорично и не е необходимо именно на процесуалния представител да се разяснява, че ако не бъдат разпитани, обстоятелствата, във връзка с които е поискано допускането на гласни доказателства, ще останат недоказани. Видно от молбата от 08.02.2012 г. на процесуалният представител на жалбоподателя е било ясно, че следва да се представят договори между доставчиците и физическите лица. Такива са били изисквани от доставчиците в хода на ревизията и тяхното непредставяне е коментирано многократно. Именно поради това жалбоподателят във възражението си срещу РД е посочил конкретни имена на лица, с които твърди, че е работил и които са извършили услугите. Доколкото проверките са показали, че така сочените лица работят по трудови правоотношения с други дружества, в касационното производство касаторът представя договори с различни лица, в противоречие с посоченото от него в писменото му възражение. Единият от доставчиците е открит в хода на ревизията, но от негова страна договори не са представени, не са посочени лицата, които са ангажирани за извършването на услугите, доказателства за това, че имат необходимата специализация, за осчетоводяването на издадените фактури и пр. Всички факти, коментирани от съда, са били изложени и от органите по приходите в мотивите на РА и в потвърждаващото го решение. Съдът не е потвърдил акта на различно фактическо или правно основание, за да се приеме, че не е указал на жалбоподателя, че не сочи доказателства именно във връзка с конкретни обстоятелства. В РА е коментиран рамковият договор от 12.01.08 г. с "Тери Консулт" ЕООД и неговия предмет - специализирано съдействие и услуги по проекти, свързани с технологиите "Майкрософт", както и съдържанието на протоколите, в които е посочено само в коя фирма /обект/ е работено и е извършено отчитане на брой часове /човекодни/ без да е конкретизирано от кого какво е извършено. По аналогичен начин стои въпросът и със споразумението между първия доставчик "Тери Консулт" ЕООД, втория доставчик "Лини Пропърти" ООД и жалбоподателя. Ако не е ясно в какво се изразяват услугите, няма как да се установи какво е престирано като изпълнение. Както е посочил първоинстанционният съд, ако става въпрос за конкретни проекти, свързани със сключени договори с посочените в протоколите фирми, то не би имало пречка те да бъдат представени от жалбоподателя, след като е страна по тях, за да е ясно какъв е предметът на услугите, къде конкретно са извършени, от кого и в какво се изразяват. След като жалбоподателят работи с фирмата-дистрибутор на "Майкрософт" за страната - "БИ ЕМ ДЖИ" ООД и съвместно с консултанти на "Майкрософт" изпълнявана дейности по внедряване на технологии на "Майкрософт" в български и чуждестранни компании, би следвало да има договори с тези компании. Освен че не е установен предметът на договорите с доставчиците и това в какво се изразяват услугите, във връзка с какви проекти са извършени и какво точно е извършено, не установено по категоричен начин кои са лицата, които са го извършили. Неоснователен е доводът на касатора, че е доказано извършеното разплащане. По отношение на първия доставчик е доказано в хода на ревизията, че фискалните бонове са издадени от нерегистриран касов апарат. Основните предпоставки за признаване правото на приспадане са две - осъществена доставка на стока или услуга използването й от получателя за последващи облагаеми доставки. В случая с оглед доказателствата по делото, законосъобразен е изводът на АССГ за липса на доставка на услуга въобще. Представените с касационната жалба договори и решения на Арбитражния съд касаят лица, по отношение на които твърдения, че са извършители на услугите, не е имало в хода на ревизията и в хода на първоинстанционното производство. Освен това, те не съответства на посоченото в писмените възражения на ревизираното лице. Излагането от ответника по делото доводи и от съда относно наличието на специалисти в конкретната област, с която се твърди, че са свързани и процесните услуги, при жалбоподателя е направено, за да обоснове извод за липсата на търговска и житейска логика в това да сключиш договор за същите услуги с доставчик, който осъществява строителна дейност и има наети по трудови договори само строителни работници. Съгласно приетото в решение на СЕС от 20 юни 2013 по дело С-653/11 тези договори могат и да не бъдат зачитани, ако представляват напълно изкуствена конструкция. С оглед на изложеното, решението на АССГ като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение