Решение № 16955 от 11.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8294/2019 г.

Решение № 16955 от 11.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8294/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Тодорова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационни жалби, подадени от: 1.) община Велико Търново, чрез процесуален представител Р. Александрова-главен юрисконсулт в Дирекция "Обществени поръчки" и 2.) заместник–министъра на регионалното развитие и благоустройство, ръководител на Управляващ орган (УО) на Оперативна програма "Региони в Растеж" 2014–2020 г., чрез адв. Б. Ангелова и адв. К. Топалов от Софийска адвокатска колегия, срещу Решение № 199/16.04.2019 г. на Административен съд Велико Търново, постановено по адм. дело № 173/2019 г. по описа на същия съд. Касационният жалбоподател община Велико Търново обжалва решението на административния съд, в частта, в която е отхвърлена жалбата й срещу Решение №РД–02–36–241/19.02.2019 г., издадено от заместник–министъра на регионалното развитие и благоустройство, ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в Растеж" 2014–2020 г., в частта, в която на община Велико Търново в качеството на бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №BG16 RFOP001-1. 009–0001-С01, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и т. 24 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, са наложени финансови корекции в размер на 25% от допустимите разходи по допълнително споразумение №BG16 RFОP001-1. 009–0001-С01–S–02-01 от 25.09.2018 г. и допълнително споразумение №BG16 RFОP001-1. 009-0001-C01–S-03-01 от 25.09.2018 г., които възлизат в общ размер на 4 740, 57 лева. Касационният жалбоподател излага доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, които са отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че неправилно била определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допълнителните споразумения с изпълнителите, тъй като определените за тях разходи били направени от собствен бюджет. Сочи аргументи за недоказаност на фактическия състав на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и Съвета от 17.12.2013 г. (ОВ L 347, 20.12.2013 г., стр. 320), поради което не била установена "нередност" по смисъла на този текст, за да се наложи съответната финансова корекция. В касационната жалба се навеждат доводи свързани с обстоятелството, че общината правилно е приложила нормата на чл. 116 от Закона на обществените поръчки (ЗОП) във връзка с подписването на допълнителните споразумения по съответните обособени позиции (ОП). По изложените съображения моли за отмяна на съдебното решение в посочените части и да се постанови ново решение по същество, с което да се отмени административния акт. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба - заместник–министърът на регионалното развитие и благоустройство, ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в Растеж" 2014–2020 г. изразява становище за неоснователност на подадената касационна жалба от община Велико Търново и поддържа, че решението в обжалваната част, следва да бъде оставено в сила. Касационният жалбоподател - заместник–министърът на регионалното развитие и благоустройство, ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в Растеж" 2014–2020 г. обжалва решението на административния съд, в частта, в която е отменено Решение № РД–02–36–241/19.02.2019 г. на заместник–министъра на регионалното развитие и благоустройство, ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014–2020 г., в частта, в която на община Велико Търново, в качеството на бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №BG16 RFOP001-1. 009–0001-С01, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, са наложени финансови корекции в размер на 5% от допустимите разходи по договори с №BG16 RFOP001-1. 009–0001-С01–S-02 от 26.06.2018 г., №BG16 RFOP001-1. 009-0001-С01–S–03 от 29.06.2018 г., №BG16 RFOP001-1. 009-0001-С01–S-01 от 21.06.2018 г. и №BG16 RFOP001-1. 009–0001-С01–S-05 от 07.08.2018 г. или общо финансови корекции в размер на 308 299, 93 лева. От касационния жалбоподател се навеждат аргументи за неправилност на решението на административния съд в обжалваните части, като постановено в нарушение на материалния закон и поради необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. първо и предл. трето АПК. Във връзка с тези основания жалбоподателят изтъква, че незаконосъобразно съдът приел, че не е налице ограничение на професионалната компетентност от страна на възложителя, който е поставил изисквания към участниците в обявената обществена поръчка да разполагат с инженер Геодезист, последният с висше образование по специалност "Геодезия" или "Маркшайдерство и геодезия" или еквивалент, с професионален опит, минимум три години. По отношение на второто констатирано нарушение, което се изразява в прекалена конкретизация от страна на възложителя, на заложения от него обхват на сходните дейности, жалбоподателят намира за неправилни изводите на първоинстанционния съд, че с въведеното изискване също не се ограничава участието на трети лица в обявената поръчка. По подробно изтъкнати доводи в касационната жалба моли решението да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да бъде отхвърлена жалбата на община Велико Търново. Претендира в полза на Министерство по регионалното развитие и благоустройство да се присъди адвокатско възнаграждение за един адвокат по делото пред двете съдебни инстанции, съответно заплатената държавна такса по подадената касационна жалба. Ответникът по касационната жалба – община Велико Търново не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба на община Велико Търново и за основателност на жалбата на заместник–министъра на регионалното развитие и благоустройство, ръководител на УО на Оперативна програма "Региони в Растеж" 2014–2020 година. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационните жалби са процесуално допустими, като подадени в преклузивния 14-дневен срок по чл. 211, ал. 1 АПК от страни с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, за които решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт. Касационната жалба на община Велико Търново е неоснователна. Касационната жалба на заместник–министъра на регионалното развитие и благоустройство, ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в Растеж" 2014–2020 г. е основателна. Предмет на съдебен контрол пред Административен съд Велико Търново е било Решение № РД–02–36–241/19.02.2019 г. на заместник–министъра на регионалното развитие и благоустройство, ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в Растеж" 2014–2020 г., издадено на основание чл. 70, ал. 1, т. 9, чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ, с което на община Велико Търново са определени финансови корекции, съответно в размер на 25 % от допустимите разходи по допълнителни споразумения по обособени позиции (ОП) 1 и 2 и 5% от допустимите разходи по основните договори с изпълнител по ОП 1, ОП 2, ОП 3 и ОП 4. В административния акт е посочено, че изчислената финансова корекция е в размер на 313 040, 50 лева с включен ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ и следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане. С административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Региони в растеж" 2014–2020 г., процедура по директно предоставяне BG16 RFOP001-1. 009 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014–2020 – Велико Търново " част от процедура BG19 RFOP001-1. 001-39 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020" №ИСУН, BG16 RFOP001-1. 009–0001-C01, №РД–02–37-135/04.10.2017 г., сключен на основание чл. 45, ал. 2 във вр. с чл. 45, ал. 1, т. 1 ЗУСЕСИФ, ръководителят на УО е предоставил на бенефициера - община Велико Търново, безвъзмездна финансова помощ (100 %) в максимален размер до 7888 300, 66 лева по ОП "Региони в растеж" 2014–2020 г., Приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие", процедура BG16 RFOP001-1. 001-039 "Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020", за изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-1. 009-0001 "Развитие на модерна образователна инфраструктура в град Велико Търново". В чл. 10 от административния договор е предвидено без да противоречи на чл. 8 и чл. 9, че е недопустим всеки разход, определен като такъв съгласно чл. 65–чл. 71 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и Съвета и Постановление № 189 на МС от 28.07.2016 г. за определяне на национални правила за допустимост на разходите по програмите, съфинансирани от Европейските структурни фондове за програмен период 2014–2020 г. или съгласно Насоките за кандидатстване по съответната процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и/или отговорите на въпроси към тях. С Решение № РД–24–10/05.02.2018 г. на кмета на община Велико Търново е открита процедура по провеждане на обществена поръчка с обект – "строителство" с прогнозна стойност 5 845 365, 97 лева, без ДДС, в четири обособени позиции. Обществената поръчка е възложена след "открита процедура" по смисъла на чл. 20, ал. 1, т. 1 ЗОП с предмет "Дейности по извършване на СМР по проект Развитие на модерна образователна инфраструктура в гр. Велико Търново". Видно от документацията публикувана на интернет страницата на Министерство на регионалното развитие и благоустройство, Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" и по делото, в предмета на поръчката не са включени услуги или доставки, които не са свързани със строителството. По всяка една обособена позиция от № 1 до № 4 вкл. са записани строителните и ремонтните работи, които следва да бъдат извършени по отношение на обектите, на територията на община Велико Търново. В документацията за участие в обявената обществена поръчка и относно критериите за подбор, за упражняване на професионална дейност на участниците, възложителят е посочил, че за всяка обособена позиция следва да има: ръководител на обект - 1 лице с придобита образователна степен "магистър", строителен инженер със специалност "Строителство на сгради и съоръжения" или "ПГС" или еквивалентна специалност. Изисква се също професионален опит като ръководител на обект при изпълнение на строителството на минимум един въведен в експлоатация строителен обект, съответно технически ръководител - 1 лице, отговарящо на изискванията на чл. 163а от Закон за устройството на територията (ЗУТ) или еквивалент на изискванията на цитираната разпоредба, с общ професионален опит – минимум 3 години, координатор по безопасност здраве – 1 лице, да притежава удостоверение за контрол върху качеството на изпълнението на строителството, инженер "Геодезия" – лице с висше образование по специалност "Геодезия" или "Маркшайдерство и геодезия" или еквивалент с професионален опит минимум 3 години. Като забележка е изтъкнато, че едно физическо лице може да изпълнява функциите само на един експерт. Обществената поръчка е възложена с Решение № РД24–45/05.06.2018 г. на кмета на община Велико Търново. След осъществяване на процедурата по избор на изпълнител по всяка една от тези позиции и на основание ЗОП, възложителят е сключил договори с избраните участници. Договорите по обособени позиции № 1 и № 2 са изменени след подписването им на основание чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП, поради възникнали непредвидени обстоятелства. Със сключването на допълнително споразумение №BG16 RFOP001-1. 009–0001-C01– S–02-01 от 25.09.2018 г. стойността на допълнителните дейности е в размер на 189 571, 63 лева без ДДС, представляващи 23, 06% от стойността на сключения договор, а със сключването на допълнително споразумение №BG16 RFOP001-1. 009-0001-C01–S–03-01 от 25.09.2018 г. стойността на допълнителните дейности е в размер на 26 197, 08 лева без ДДС, представляващи 2, 34% от стойността на сключения договор. Във връзка с подаден сигнал за нередност е образувано административно производство на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. В хода на това производство Управляващият орган е приел (лист 57/130 от Приложение № 9 – 1 Б), че изискването поставено за инженер Геодезист да има висше образование по специалност "Геодезия" или "Маркшайдерство и геодезия" или еквивалент е ограничително. Позовава се на обстоятелството, че еквивалентът се отнася за специалности придобити извън България, а от друга страна, според § 1, т. 5 от Допълнителните разпоредби на Закон за геодезия и картография "инженер по Геодезия" е лице с висше образование по специалностите "Геодезия, фотограметрия и картография", "Земеустройство", "Геодезия", "Маркшайдерство" или "Маркшайдерство и геодезия", както и лице със завършено висше образование в чужбина с призната и легализирана диплома по реда на чл. 9, ал. 3, т. 9 и чл. 10, ал. 2, т. 4 от Закона за висшето образование, която съответства на тези специалности. Счита, че въведеното от възложителя изискване е ограничително, което е и нарушение по чл. 2, ал. 2 ЗОП. Мотиви и съображения за констатираните нарушения на бенефициера, във връзка с въведените критерии за подбор на участниците по чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП и чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП, се съдържат и в писмо изх. № 99–00–6-1380/19.12.2018 г. на УО. По делото не се спори, че въведените и цитирани по–горе критерии за подбор са били описани в документацията за обществената поръчка, по–конкретно в глава III, раздел I, "Критерии за подбор", които се отнасят до технически и професионални способности на участниците в процедурата. Преди издаване на оспорения административен акт, от община Велико Търново е подадено възражение с изх. № 0414–00–1/03.01.2019 г., с което се възразява срещу изводите на УО, че е налице нарушение по чл. 2, ал. 2 ЗОП и по чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП. Общината поддържа във възражението си, че в процеса на изпълнение на строителството са констатирани непредвидени строително-монтажни работи, изразяващи се в необходимостта от увеличаване на заложени вече количества строителни и монтажни работи, и добавяне на нови количества и нови видове СМР, които към момента на разработване и одобряване на инвестиционния проект обективно не са могли да бъдат предвидени, но при изпълнение на дейностите са били необходими за въвеждане на обекта в експлоатация. Бенефициерът изтъква, че не е нарушил изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като последният е признал и други специалности освен посочените в обявлението, като изброява лицата и тяхното образование. Възражението е обсъдено в решението на административния орган, но е възприето като неоснователно. На основание чл. 73, ал. 1, вр. чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ с процесното решение е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по следните допълнителни споразумения: по обособена позиция № 1-допълнително споразумение №BG16 RFOP001-1. 009–0001-C01–S–03-01 от 25.09.2018 г., с изпълнител ДЗЗД "Консорциум Техноком" и по обособена позиция № 2-допълнително споразумение №BG16 RFОP001-1. 009-0001-C01-S-03-01 от 25.09.2018 г., с изпълнител "Стима" ООД. Фактическите и правни основания за издаване на решението за налагане на финансови корекции на община Велико Търново се съдържат както в самия акт, така и в писмото на УО на Оперативна програма "Региони в Растеж" 2014–2020 г. от дата 19.12.2018 година. Видно от съдържанието на процесното решение, което е било обжалвано пред административния съд, нарушенията по чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП са квалифицирани като нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, а тези по чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП са приети като нередност по т. 10 "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, а нарушението по чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП е възприето от органа като нередност по т. 24 "Възлагане на допълнителни договори за обществени поръчки в нарушение на чл. 116 ЗОП". Нередностите са послужили като основание за извършване на финансови корекции в процентно изражение, по реда на ЗУСЕСИФ. След извършената проверка на акта относно неговата законосъобразност по чл. 168 АПК и на основанията в чл. 146 АПК първоинстанционният съд е потвърдил процесното решение в частта, в която на бенефициера е наложена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по описаните допълнителни споразумения и е отменил акта в частта, в която на община Велико Търново е наложена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по посочените в решението договори. В частта, в която е отменил обжалвания административен акт, съдът е изложил доводи, че същият е материално незаконосъобразен, защото не е налице нередност, така, както се сочи от органа. Настоящият касационен състав намира, че решението е неправилно, в частта, в която Административен съд Велико Търново е отменил решението на УО, в частта, в която на община Велико Търново е наложена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по посочените обособени позиции. Аргументите са следните: На община Велико Търново е предоставена безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014–2020 г., за изпълнение на проектно предложение "Развитие на модерна образователна инфраструктура в гр. Велико Търново". Със Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (обн. в ДВ, бр. 101/2015 г., в сила от 25.12.2015 г.), законодателят е уредил възникналите правоотношения между бенефициерите на безвъзмездната финансова помощ и съответния орган, който управлява отпуснатите за тази цел средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В случая процедурата по определяне на финансовата корекция на община Велико Търново е извършена законосъобразно и в съответствие с разпоредби на чл. 69- чл. 77 ЗУСЕСИФ след установяване на нередност. Именно тази нередност е основанието по смисъла на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, за определяне на финансова корекция. Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и Съвета от 17.12.2013 г. (ОВ L 347, 20.12.2013 г., стр. 320), съгласно който нередност е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. С оглед дадената легалната дефиниция на понятието "нередност" община Велико Търново има качеството на икономически субект, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове по посочената по-горе Оперативна програма "Региони в растеж" 2014–2020 година. В това си качество, като страна по административния договор, община Велико Търново е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ и по съответната приоритетна ос. Касаторът заместник–министърът на регионалното развитие и благоустройство, ръководител на УО на Оперативна програма "Региони в Растеж" 2014–2020 г. счита решението на административния съд за неправилно поради нарушение на материалния закон и поради необоснованост. Доводите му за наличие на касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3, предл. първо и предл. трето АПК са основателни. Съобразно принципът заложен в чл. 2, ал. 2 ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Текстовете на чл. 59, ал. 1 и ал. 2 ЗОП от своя страна доразвиват този принцип и посочват, че възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности. Следователно възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В проведеното съдебно административно производство по обжалване на решението на УО пред Административен съд Велико Търново, спорът е относно поставените от възложителя - община Велико Търново изисквания към участниците и по–конкретно по отношение на изискването за участие на инженер Геодезист, който да има специалност "Геодезия" или "Маркшайдерство и геодезия" или еквивалент с професионален опит минимум 3 години и с висше образование. Касаторът поддържа, че така въведеното от възложителя изискване представлява ограничителен и непропорционален критерий за подбор на участниците при провеждане на обявената обществена поръчка. В същия смисъл са изложените правни съображения на органа издал оспореното решение, а именно, че по този начин се нарушава разпоредбата на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП. Понятието "инженер по Геодезия" има легално определение в § 1, т. 5 от Закон за геодезията и картографията. Според цитираната разпоредба "инженер по Геодезия" е лице с висше образование по специалностите "Геодезия, фотограметрия и картография", "Земеустройство", "Геодезия", "Маркшайдерство" или "Геодезия и маркшайдерство", както и лице със завършено висше образование в чужбина с призната и легализирана диплома по реда на чл. 9, ал. 3, т. 9 и чл. 10, ал. 2, т. 4 от Закона за висшето образование, която съответства на посочените специалности. Следователно, поставеното от възложителя изискване за участие в поръчката на инженер Геодезист със специалност "Геодезия" или "Маркшайдерство и геодезия" или еквивалент с професионален опит минимум 3 години, за който възложителят е поставил условие да има висше образование, стеснява кръга от лицата, които също са инженери по геодезия с висше образование, но имат друга специалност - в случая "Геодезия, фотограметрия и картография", "Земеустройство" и "Маркшайдерство". Така заложените от възложителя критерии за подбор на участниците са незаконосъобразни, защото с тях се въвежда ограничение в професионалната компетентност по смисъла на § 2, т. 41 от ДР на ЗОП на лицата, които са завършили специалности извън посочените от възложителя, но които имат придобита специалност "инженер геодезист". Предвидени по този начин в обявлението за провеждане на обществена поръчка, критериите за подбор в глава III, раздел 1, III. "Критерии за подбор" противоречат на нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП и на принципа на равно третиране на потенциалните оференти, за да може всички да разполагат с равни възможности при подбора за участие в обявената обществена поръчка. Така посочени, критериите за подбор не кореспондират със способите за постигане на справедливи условия на конкуренция и за зачитане на свободното предоставяне на услуги, които са заложни в Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета (ОВ L 94, 28.3.2014 г., стр. 65). По тези съображения е ирелевантно обстоятелството, което е изтъкнато в първоинстанционното съдебно решение, че сред участниците в процедурата липсвали спорове относно тълкуването и прилагането на посоченото изискване на възложителя, както, и че всички избрани изпълнители били посочили, че разполагат с подобни специалисти, които притежават широк спектър от специалности, но всички попадащи в обхвата на понятието "инженер по Геодезия" по смисъла на горецитирания закон. За конкретната хипотеза следва да се посочи, и че принципът на прозрачност изисква указанията за оценяване да бъдат посочени ясно, точно и недвусмислено в обявлението за поръчка и в документацията така, че да дадат възможност на всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа участници да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да се позволи на възложителя ефективно да провери дали офертите отговорят на критериите. В този смисъл е Решение от 10 май 2012 г., Комисията срещу Кралство Нидерландия, по дело С-368/10, EU: C: 2012: 284, т. 109. В този смисъл неправилно административният съд приема, че дори посоченият критерий да не е достатъчно подробно регламентиран от възложителя, това автоматично не води до извод, че той е стеснителен и/или ограничителен. Основателни са касационните доводи на заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройство, ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в Растеж" 2014–2020 г., че административният съд не е приложил правилно материалния закон, като е счел, че не е налице нарушение по чл. 2, ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП. В Обявлението за поръчка, в раздел III. 1. 3) "Технически и професионални възможности" възложителят е определил, че участникът трябва да е изпълнил минимум дейности - строителство с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните 5 (пет) години от датата на подаване на офертата и е разяснил как следва да се разбират понятията "дейности, сходни с предмета и обема на поръчката" по всяка една обособена позиция. От анализа на документацията по делото, във връзка с посочените дейности, е видно, че по същество се касае за условия или изисквания, които ще ограничат участието на икономическите оператори, които дори да са изпълнили сходни дейности, ако не са изпълнили допълнително въведените дейности от възложителя в условията на кумулативност, няма да могат да участват в обществената поръчка. По тези съображения касационната инстанция приема за неправилни изводите на първоинстанционния съд за липса на нередност, поради липса на нарушение по чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП. Така разписани критериите на възложителя правилно са възприети от ОУ като нарушение на изискването на чл. 2, ал. 2 ЗОП. По същество се касае за въведен критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП, който се отнася до установяване на техническите и професионални способности на участниците. На основание разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП, която е приложима за всички критерии за подбор, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по ЗОП, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. В хода на съдебното административно производство пред първоинстанционния съд от страна на възложителя не са доказани фактите и обстоятелствата, свързани с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, които обосновават въведените при условията на кумулативност технически и професионални изисквания към кандидатите, в раздел III т. 1. 3 "Технически и професионални възможности" от обявената от възложителя документация. С оглед на изложените съображения, касационната инстанция счита, че описаните нарушения на ЗОП правилно са квалифицирани от УО като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и по т. 10 "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Налице са следователно основания за извършване на финансови корекции, които се прилагат във връзка с разходи, съфинансирани от структурните фондове при неспазване на разпоредбите в областта на възлагането на обществени поръчки, което има отражение върху бюджета на съответния фонд. За установените две нередности административният орган е определил финансова корекция чрез прилагане на пропорционален метод в размер на 5 % от допустимите разходи по договорите по обособени позиции (ОП) 1, 2, 3 и 4 и в съответствие с чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности. Изложеното установява основателността на доводите на касатора за неправилност на първоинстанционното съдебно решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост. В касационната жалба на община Велико Търново против решението на Административен съд Велико Търново в обжалваните части, се изтъкват аргументи, свързани с основанията за отмяна на решението по чл. 209, т. 3, предл. първо, второ и трето АПК. Настоящият касационен състав не споделя оплакванията на касационния жалбоподател в тази насока, по следните причини: В чл. 57, т. 3 и т. 4 от Общите условия към договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП "Региони в растеж" 2014–2020 г. е предвидено, че писмено съгласие на УО на ОПРР чрез подписване на допълнително споразумение (анекс) задължително следва да е налице при увеличаване или намаляване на размера на безвъзмездната финансова помощ по договора, както и при преразпределяне на средства между бюджетни пера, включени в одобрения от УО бюджет на проекта / бюджетна линия, което не води до увеличаване на общия размер на БФП по проекта, както и не води до намаляване на размера на вече отчетени (платени) верифицирани средства с натрупване и за изтеклите години по отделните бюджетни пера. В случая от данните по първоинстанционното дело се установява, че на дата 25.09.2018 г. е постигнато допълнително споразумение към вече сключен договор №BG16 RFOP001-1. 009-0001-C01–S-02 между възложителя община Велико Търново и изпълнителя ДЗЗД "Консорциум Техноком" по чл. 20а ЗЗД, чл. 184, ал. 1 ЗОП и чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП. Като основание за това изменение е посочена необходимост от изпълнение на непредвидени видове и количества работи. С допълнително споразумение от дата 29.06.2018 г. към вече сключения договор №BG16 RFOP001-1. 009–0001-C01–S-00 между възложителя община Велико Търново и изпълнителя "Стима" ООД, също на основание чл. 20а ЗЗД, чл. 184, ал. 1 ЗОП и чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП е договорено изменение, поради изпълнение на непредвидени работи. С анексите по същество се увеличава определената първоначално стойност на договорите по ОП 1 и ОП 2 за изпълнение на възложените дейности. Бенефициерът в своето възражение по преписката от 03.01.2019 г. обосновава изменението на договорите по ОП 1 и ОП 2 с обстоятелството, че те са сключени след повече от три години, след изработването и предаването на проекта. Съответно възложителят счита, че това е прекалено дълъг период от време, в който под влияние на метрологични и други промени е нормално в обекта да настъпят обстоятелства, които не са били отразени в проекта през 2015 година. С обжалваното решение ръководителят на УО е намерил възражението на възложителя за неоснователно, независимо, че е възприел тезата му за дългия период от време, през който е нормално да настъпят сочените изменения. За да мотивира наличието на нарушение по чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП органът счита, че не са налице кумулативните изисквания, а именно поради непредвидени обстоятелства да е възникнала необходимост от извършване на допълнителни доставки, услуги или строителство, които не са включени в първоначалната обществена поръчка, ако смяната на изпълнителя: а) е невъзможна поради икономически или технически причини, включително изисквания за взаимозаменяемост или оперативна съвместимост със съществуващо оборудване, услуги или съоръжения, възложени с първоначалната поръчка, и б) би предизвикала значителни затруднения, свързани с поддръжката, експлоатацията и обслужването или дублиране на разходи на възложителя. Първоинстанционният съд правилно е възприел аргументите на органа във връзка с приложението на чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП. Видно от текста на последната разпоредба ЗОП допуска изменение на договора, който първоначално е сключен, без да се изменя предмета му и обема му. В случая с допълнителните анекси се променя както предмета на първоначално сключения договор, така и обема на СМР, като тези изменения не са заложени първоначално в обявлението за обществената поръчка. За да отхвърли жалбата на община Велико Търново и да приеме, че актът е материално законосъобразен в тази си част, първоинстанционният съд се е позовал и на съдържанието, вложено в понятието "непредвидени обстоятелства" по § 2, т. 27 от ДР на ЗОП и е приел, че такива не са били налице към датата на сключване на допълнителните анекси към договорите по ОП 1 и ОП 2. Правилно, съобразявайки легалната дефиниция за "непредвидени обстоятелства" по смисъла на цитираната разпоредба, съдът е извел извод, че възложителят не посочва обстоятелства, които могат да се определят като непредвидени, като липсват доказателства и обективни причини, че тези допълнителни дейности не са могли да бъдат заложени при първоначалното проектиране. От представените по делото документи във връзка със сключените допълнителни споразумения става ясно, че фактически с тях се увеличава обема на заложените количества СМР и извършване на нови видове. С оглед предмета на обявената обществена поръчка и вида на извършваните строително – монтажни работи правилно административният съд приема, че тези дейности не са могли да не бъдат известни на възложителя към момента на изготвяне на проектните предложения и съставяне на работните проекти. Изводът на първоинстанционния съд за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП и от там на осъществен състав на нередност, съответства на приетите за установени по делото относими обстоятелства. Във връзка с възражението в касационната жалба на община Велико Търново относно вида на средствата, послужили като основа, върху която е начислена финансовата корекция, съдът обосновано е счел, че тези средства са част от безвъзмездната финансова помощ, която е получил бенефициерът по сключения с ответника договор, а не такива от собствен принос, респ. собствено финансиране. Правните изводи на административния съд са обосновани от съвкупната преценка на ангажираните по делото доказателства. На основание тях съдът вярно приема, че общият размер на безвъзмездната финансова помощ, която следва да получи община Велико Търново по сключения договор е в размер на 7 888 300, 99 лева съгласно чл. 2, т. 2. 2 от договора, а собственият принос на бенефициера е в размер на 805 767, 50 лева. Видно от приетата коригираща форма за изчисляване на финансовата корекция № 601-1/23.01.2019 г. към договор с №ИСУН BG16 RFOP001-1. 009–0001-C01, наложените корекции в размер на 25% от стойността по ОП 1 и ОП 2 са 4 029, 49 лева, а от национално съфинансиране 711, 08 лева, като отсъстват средства от собствен принос на бенефициера. Трайна е съдебната практика, че нито националното, нито общностното право допуска определяне на финансова корекция върху средствата собствен принос на бенефициера. Съгласно чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ в относимата редакция средствата на ЕСИФ включват и предвиденото национално съфинансиране, но не и собствения принос. По тази причина административният съд основателно намира, че има съфинансиране на средствата по тези две допълнителни споразумения и това не е било оспорено от бенефициера пред първоинстанционния съд, като финансовата корекция не е била наложена върху средства от собствен принос. Изводите на касационната инстанция в тази насока остават непроменени и с оглед представените от община Велико Търново писмени доказателства в касационното производство. Предвид забраната по чл. 222 АПК същите не следва да бъдат кредитирани за установяване на обстоятелството, че община Велико Търново не е нарушила чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП. По така изложените аргументи настоящият съдебен състав приема, че в случая е доказано неспазване на изискванията по чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП, което правилно е квалифицирано като нередност, поради нарушение по т. 24 от Приложение № 1 на Наредбата за посочване на нередности. По отношение на определянето на финансовата корекция с оглед на всички установени и описани обстоятелства, съдът счита, че тя също е определена законосъобразно в размер на 4 029, 49 лева. Решението на административния съд е правилно в частта, в която е отхвърлена жалбата на община Велико Търново срещу процесното решение, с което е наложена финансова корекция в размерна 25 % от допустимите разходи по допълнителни споразумения по ОП 1 и ОП 2, поради допуснато нарушение от бенефициера по чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП, което съставлява нередност. В тази част решението следва да се остави в сила. Неправилно е решението на административния съд, в частта, в която е отменил административния акт, в частта, в която на община Велико Търново е наложена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по сключени договори по ОП 1, 2, 3 и 4. В тази си част решението следва да бъде отменено. Вместо него следва да се постанови друго по същество на правния спор, с което да се отхвърли жалбата на Община Велико Търново против обжалвания административен акт в тази част. По разноските: С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане от касационния жалбоподател - заместник–министъра на регионалното развитие и благоустройство, ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в Растеж" 2014–2020 г. за заплащане на сторените в касационното производство разноски, както и представените писмени доказателства за действително платени разходи (анекс към договор №РД–02–29–19 13.04.2018 г., РД–02 –29–119/50/13.05.2019 г., фактура за осъществено плащане № 0000000118/14.05.2019 г., платежно нареждане за внесена държавна такса от 28.06.2019 г.), съдът намира същото за основателно. В тежест на община Велико Търново (ответник по касационната жалба на УО) следва да бъдат възложени разноски в размер на 1700 лв. за държавна такса и сумата от 6792, 49 лева с включен ДДС, представляваща адвокатско възнаграждение за един адвокат по делото, на основание чл. 143, ал. 3 АПК във вр. с чл. 228 АПК. Видно от мотивите на първоинстанционното съдебно решение, съдът е присъдил на страните разноски, съразмерно с отхвърлената, респ. уважената част на подадената жалба. Съдът е приел, че разноските на община Велико Търново за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева следва да се компенсират с уговореното и заплатено адвокатско възнаграждение, без да посочва неговия размер. Направеното от община Велико Търново възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК пред административния съд е прието за неоснователно, предвид фактическата и правната сложност на делото. Претендираните от страните разноски са били компенсирани до размера на по - малката сума, поради което след сторената от първоинстанционния съд компенсация, Министерството на регионалното развитие и благоустройство е осъдено да заплати на община Велико Търново сумата от 95, 07 лева. Тъй като съдебното решение следва да се отмени в обжалваната част, вкл. в частта за присъдените разноски, а ответникът по първоинстанционното дело при така установените факти, не е поискал изменение на първоинстанционното решение в частта за разноските, съответно не е ясно с каква точно сума, представляваща сторени от ответника разноски, е компенсирана сумата от 200 лева, то при отмяната на първоинстанционното съдебно решение по касационната жалба на заместник–министъра на регионалното развитие и благоустройство, ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в Растеж" 2014–2020 г., разноски по делото пред Административен съд Велико Търново, не следва да му се присъждат. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд,