Решение № 10495 от 17.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7610/2012 г.

Решение № 10495 от 17.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7610/2012 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от "СОФАРМА ТРЕЙДИНГ" АД, със седалище и адрес на управление: гр. София, район "Надежда", бул. "Рожен" № 16, представлявано и управлявано от изпълнителния директор Д. Г. Д., срещу Решение № 548 от 15.05.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РД-17-154 от 20.03.2012 г. на Главния секретар на Министерство на здравеопазването за класиране на участниците и определяне на изпълнителите в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на диагностикуми и консумативи за СПИН, вирусни хепатити В и С, сифилис и други СПИ по Национална програма за превенция и контрол по ХИВ и СПИ в Република България 2008 - 2015 г. за нуждите на страната през 2012 г. ". Жалбоподателят счита, че обжалваното решение е неправилно и необосновано, тъй като направените от КЗК изводи противоречат на установената фактическа обстановка и на приложимия закон. По подробно развити съображения моли решението да бъде отменено. Ответната страна Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не заявява становище по жалбата. Ответникът - Министъра на здравеопазването, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение, защото счита, че е неоснователна. Представя писмени бележки. Заинтересованата страна - "Хроно" ООД, гр. София, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник оспорва жалбата и моли да бъде оставено в сила решението на КЗК като правилно и законосъобразно, а жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна и недоказана. Представя подробна писмена защита. Претендира разноски, включително и за адвокатско възнаграждение. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е процесуално допустима - подадена в срок и от надлежна страна, но разгледана по същество е неоснователна. Правилно е прието от КЗК, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е действала законосъобразно, като е допуснала офертата на участника "Хроно" ООД до отваряне и разглеждане на техническото и ценовото му предложение. Законосъобразно комисията е предоставила възможност на участника да отстрани констатираната непълнота по реда на чл. 68, ал. 7 и 8 от ЗОП. Класираното на първо място дружество е представило оферта, която е съобразена с императивните изисквания на ЗОП и на възложителя, поради което правилно КЗК е приела за законосъобразно решение № РД-17-154/20.03.2012 г. на Главния секретар на министерство на здравеопазването за класирането на участниците и избор на изпълнител. С оглед датата на изпращането й чрез куриерска служба СИТИ ЕКСПРЕС - 31.05.2012 г., входираната в КЗК на 01.06.2012 г. жалба на "СОФАРМА ТРЕЙДИНГ" АД, гр. София се явява депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението по факса на 17.05.2012 г., и като подписана от законния представител на дружеството, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 548 от 15.05.2012 г. по преписка № КЗК - 364/2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във връзка с § 121, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗОП (обн. ДВ, бр. 93/2011 г.), Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Софарма Трейдинг" АД срещу Решение № РД-17-154/20.03.2012 г. на Главния секретар на Министерство на здравеопазването за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Доставка на диагностикуми и консумативи за СПИН, вирусни хепатити В и С, сифилис и други сексуално предавани инфекции по Националната програма за превенция и контрол на ХИВ и сексуално предавани инфекции в Република България 2008 - 2015 г. за нуждите на страната през 2012 г. " по обособени позиции, в частта по обособена позиция № 11.4 "Тестове за първична диагностика на хепатит В", открита с Решение № РД-17-8/06.01.2012 г. на възложителя. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията е приела подадената пред нея жалба за неоснователна. Обсъдила е твърдението на жалбоподателя, че издаденото решение за класиране е незаконосъобразно, защото комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е следвало да приложи разпоредбата на чл. 68, ал. 10 от ЗОП и да не разглежда документите в плик № 2 на участника "Хроно" ООД, а е следвало да го предложи за отстраняване от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като не е представил мострите, изисквани от възложителя съгласно одобрената тръжна документация. Според жалбоподателя, непредставянето на мостри е изначален порок на офертата, водещ до несъответствие с обявените от възложителя условия, който не може да бъде поправен в процедурата, чрез прилагане на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, който допуска допълнително представяне само на точно посочени от комисията документи. КЗК е установила фактическата страна на спора и е приела за правилни извършените действия на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, издаденото решение за класиране за законосъобразно, а твърдението за неоснователно. Позовала се е на разпоредбата на чл. 30, ал. 1 от ЗОП, която предвижда, че възложителят е този, който определя какви документи да изиска за доказателство за покриване на миналите му изисквания към участниците в поръчката, както и на разпоредбата на чл. 57, ал. 1 от ЗОП, според която офертата се представя в запечатан, непрозрачен плик от участника или от упълномощен от него представител. Цитирала е чл. 57, ал. 2 от ЗОП, че този плик съдържа три отделни запечатани непрозрачни и надписани плика, както следва: плик № 1 "Документи за подбор", в който се поставят документите, изисквани от възложителя съгласно чл. 56, ал. 1, т. 1 - 7, 10-12, отнасящи се до критериите за подбор на участниците; Плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката", в който се поставят документите, свързани с изпълнението на поръчката, съобразно избрания от възложителя критерий и посочените в документацията изисквания и Плик № 3 "Предлагана цена", който съдържа ценовото предложение на участника. Посочила е, че в чл. 56, ал. 1, т. 4 от ЗОП като като документи, отнасящи се до критериите за подбор на участниците, са посочени доказателствата за технически възможности и/или квалификация по чл. 51, посочени от възложителя в обявлението за обществената поръчка. КЗК е констатирала, че действително, в обявлението и документацията за конкретната обществена поръчка, възложителят не е посочил изрично, че доказателствата за технически възможности на участника, предвидени в т. 3.7 от "Технически условия и изисквания" (Приложение № 2) - мостри, изисквани като доказателство за наличието на баркод върху регентите в наборите, предназначени за ЦТХ, следва да бъдат представени от участниците в пликове № 1 "Документи за подбор" от офертите им. В "Указания за изготвяне на офертата" (Приложение № 3) от документацията е посочено изрично, че в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" се поставят техническото предложение на участника; декларация от производителя на диагностикума или консуматива, установен на територията на ЕС, че ще осигури цялото количество от предлагания диагностикум/консуматив в сроковете, посочени в документацията за участие; документи/ инструкция за употреба на български език, в съответствие с чл. 16 от ЗМИ или брошури, каталози или други (без декларация от участника), от които да е видно съответствието на предлаганите изделия със специфичните изисквания към диагностикумите и консумативите от Приложение № 2, в превод на български език; и декларация от участника за поемане на ангажиментите по т. 4 от Приложение № 2 (изисквания към участника, с който се сключи договор за доставка). Констатирала е, че в "Указания за изготвяне на офертата" (Приложение № 3) изрично възложителят е посочил, че всеки участник в процедурата може да представи оферта, която се изготвя, предава и приема в съответствие с изискванията на Закона за обществените поръчки. От изложеното КЗК е направила извод, че декларацията от участника в процедурата, в която декларира, че регентите в наборите за тестовете, предназначени за ЦТХ, са маркирани с баркод, както и мострите за доказване на това обстоятелство, е следвало да бъдат представени в плик № 1 "Документи за подбор" от офертите на участниците. А и при липса на изрично указание в обявлението и документацията за участие, в кой точно плик от офертата е следвало да се представи тази декларация и придружаващите я мостри, тоест тази първоначална неяснота в изискванията на възложителя КЗК е счела, че не следва да се тълкува във вреда на участниците, поради което действията на комисията по изискването и приемането на допълнително представените мостри от участника "Хроно" ООД са приети за правилни и законосъобразни. КЗК е споделила доводите на възложителя, че правната възможност, предоставена от закона в полза на възложителя, уредена в чл. 51, ал. 1, т. 5 от ЗОП - за доказване на техническите възможности на участниците, възложителят може да изиска от тях да представят образци, описание и/или фотографски снимки на стоките, които ще се доставят, чиято автентичност трябва да бъде доказана, ако възложителят изисква това и изразът "образци" е равнозначен на употребения в документацията израз "мостри", както и че законът допуска за доказване на техническите възможности на участниците възложителят да изисква от тях не само документи, но и образци/ мостри от стоките, предмет на поръчката. В тази връзка е проследила правилата за работа на комисията, регламентирани в чл. 68 от ЗОП, според който, комисията уведомява участниците, като им изпраща протокола с констатациите относно наличието и редовността на представените документи в плик № 1, в който описва изчерпателно липсващите документи или констатираните нередовности, посочва точно вида на документа или документите, които следва да се представят допълнително и определя срок за представянето им. След изтичането на срока комисията проверява съответствието на документите в плик № 1, включително и допълнително представените, с изискванията за подбор, поставени от възложителя. Съгласно чл. 68, ал. 7 от ЗОП, констатациите на комисията в етапа на преценка по допустимост следва да са относно наличието и редовността на представените документи в плик № 1. В случая в плик № 1 "Документи за подбор" участникът не е представил всички изискуеми документи (изискваните мостри), поради което оценителната комисия правилно е констатирала тази непълнота от формална страна и законосъобразно е предоставила възможност на участника да я отстрани по реда на чл. 68, ал. 7 и 8 от ЗОП. Като краен извод КЗК е преценила, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е действала законосъобразно като е допуснала офертата участника "Хроно" ООД до отваряне и разглеждане на техническото и ценовото му предложение, защото класираното на първо място дружество е представило оферта, която е съобразена с императивните изисквания на ЗОП и на възложителя, поради което е счела, че Решение № РД-17-154/20.03.2012 г. на Главния секретар на Министерство на здравеопазването за класиране на участниците и избор на изпълнител, като законосъобразно, следва да бъде потвърдено. Така постановеното от КЗК решение също е законосъобразно и също следва да бъде потвърдено. Жалбата на "СОФАРМА ТРЕЙДИНГ" АД, гр. София до Комисията за защита на конкуренцията, по повод на която е образувана преписка № КЗК - 364/2012 г., е насочена срещу решение № РД - 17 - 154 от 20.03.2012 г. на Главния секретар на Министерство на здравеопазването за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Доставка на диагностикуми и консумативи за СПИН, вирусни хепатити В и С, сифилис и други сексуално предавани инфекции (СПИ) по "Националната програма за превенция и контрол на ХИВ и сексуално предавани инфекции (СПИ) в Република България 2008 - 2015 г. ", за нуждите на страната през 2012 г., в частта му относно позиция № 11.4 "Тестове за първична диагностика на хепатит В /HBsAg/", посочена в Таблица № 1, неразделна част от решението, според което решение на първо място е класиран участникът "Хроно" ООД, а жалбоподателят е на второ място. В жалбата се съдържа едно единствено оплакване, а именно, че дружеството "Хроно" ООД не е представило първоначално мострите, които е било длъжно да представи съгласно одобрената тръжна документация (т. 3.7. от Техническите условия и изисквания) и тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, в съответствие с разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е следвало да бъде отстранен от процедурата. Видно от Протокол № 1 от 17 (27). 02.2012 г. назначената от възложителя комисия е констатирала, че в плик № 1 от офертата на участника "ХРОНО" ООД не са представени за четири позиции, включително и за процесната 11.4 - декларации за съответствие с Директива 98/79/ЕС, издадена от производителя и ЕС сертификат за съответствие с Директива 98/79/ЕС, издаден от нотифициран орган по смисъла на ЗМИ съгласно поле 3.2.3. Технически възможности от Обявлението, както и мостри изискуеми съгласно приложение № 2 /Технически условия и изисквания/ от документацията за участие в процедурата. Комисията е посочила, че липсващите документи следва да се представят от участника в срок до 17.00 часа на третия работен ден след получаване на протокола. Видно от протокол № 2/15.03.2012 г., комисията е констатирала, че участникът "Хроно" ООД е представил всички изискуеми с протокол № 1 документи (с изключение на ЕС сертификати за съответствие с Директива 98/79/ЕС за позиции 10.1 и 10.2, за което е бил отстранен) и че представените документи са съгласно изискванията за подбор на възложителя. Изискването на възложителя за представяне на Декларация за съответствие с Директива 98/79/ЕС, издадена от производителя и на ЕС сертификат за съответствие с Директива 98/79/ЕС, издаден от нотифициран орган по смисъла на ЗМИ, се съдържа в Обявлението за обществената поръчка Раздел III. 2.3) Технически възможности, а изискването за предоставяне на мостри се съдържа в т. 3.7. от Технически условия и изисквания на Приложение № 2 от Документацията. В приложение № 3 от Документацията изрично са изброени документите, които трябва да представят участниците в Плик № 1, в Плик № 2 и в Плик № 3, като в Плик № 1 фигурират за поставяне Декларация за съответствие с Директива 98/79/ЕС, издадена от производителя и ЕС сертификат за съответствие с Директива 98/79/ЕС, издаден от нотифициран орган по смисъла на ЗМИ. Настоящият състав на ВАС констатира, че мострите не са отразени за представяне в нито един от пликовете, които се изискват задължително по силата на чл. 57 от ЗОП. От разпоредбата на чл. 57, ал. 2, т. 1 ЗОП във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 4 (приложимата редакция преди изм. в ДВ бр. 93/2011 г.) във връзка с чл. 51, ал. 1, т. 5 от ЗОП може да се направи извод, че възложителят е изискал мостри (образци по законовия израз) и те трябва да се поставят в Плик № 1, защото цитираната т. 4 на чл. 56 попада сред законодателно посочените в чл. 57, ал. 2, т. 1 - точки от 1 до 7 на чл. 56, ал. 1 ЗОП (приложимата редакция) и е документ по смисъла на чл. 51, ал. 1 от ЗОП. Затова правилно комисията на възложителя е приравнила мострите на документи и е изискала допълнително за представяне посочени конкретно документи, вкл. и мостри, като е упражнила правомощието си по чл. 68, ал. 8 от ЗОП разглеждайки плик № 1 - "Документи за подбор" и не е отстранила направо този участник, в какъвто смисъл е възражението на жалбоподателя. С оглед изложеното, оплакванията в жалбата до ВАС, които всъщност са идентични с тези, които са били направени в първоначалната жалба до КЗК, се преценяват като неоснователни и постановеното от КЗК решение следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,