Решение № 3838 от 12.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4934/2019 г.

Решение № 3838 от 12.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4934/2019 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган по Програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020 г." и директор на дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" при Министерство на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17-19, срещу Решение № 729 от 08.02.2019 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 7769/2018 г., с което е отменено решение №РД-02-14-723/01.09.2017 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020 г.", с което по т. 1 е наложена финансова корекция в размер на 5 %, или 4 563, 35 евро с ДДС от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, или 91 267, 00 евро с ДДС по договор с предмет: "Изготвяне на предварително проучване на територията на българската част от трансграничния регион Румъния – България, както и интегриране на изготвеното проучване с проучването на румънската част от трансграничния регион Румъния – България на партниращата организация, в рамките на проект "Разработване и приемане на съвместно институционализирано партньорство за управление на риска от прекомерна популация на насекоми, които засягат общественото здраве и безопасност в рамките на трансграничния регион Румъния – България, с регистрационен номер 15.3.1. 016", сключен с ДЗЗД "Дунав Еко Партнърс" и по т. 2 са признати за недопустими разходи в размер на 697, 92 евро с ДДС, представляващи 5 % от допустимите разходи, национално съфинансиране, или 13 958,48 евро с ДДС /13 % от общата стойност на договора/ по същия договор. В касационната жалба са изложени съображения за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основание по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че първоинстанционният съд неправилно е отменил оспорения административният акт, доколкото по делото е доказано нарушение на Закона за обществените поръчки /ЗОП/, съставляващо "нередност", която е основание за налагане на финансова корекция на бенефициера. Моли се за отмяна на съдебното решение и присъждане на разноски. Ответникът - Асоциация на дунавските общини "Дунав", чрез адв. Миланов, изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения подробно изложени в писмен отговор на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна по следните съображения: С обжалваното съдебно решение съдът е отменил решение №РД-02-14-723/01.09.2017 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020 г. ", с което по т. 1 е наложена финансова корекция в размер на 5 %, или 4 563, 35 евро с ДДС от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, или 91 267, 00 евро с ДДС по договор с предмет: "Изготвяне на предварително проучване на територията на българската част от трансграничния регион Румъния – България; както и интегриране на изготвеното проучване с проучването на румънската част от трансграничния регион Румъния – България на партниращата организация, в рамките на проект "Разработване и приемане на съвместно институционализирано партньорство за управление на риска от прекомерна популация на насекоми, които засягат общественото здраве и безопасност в рамките на трансграничния регион Румъния – България, с регистрационен номер 15.3.1. 016", сключен с ДЗЗД "Дунав Еко Партнърс" и по т. 2 са признати за недопустими разходи в размер на 697, 92 евро с ДДС, представляващи 5 % от допустимите разходи, национално съфинансиране, или 13 958, 48 евро с ДДС /13 % от общата стойност на договора/ по същия договор. За да постанови този правен резултат съдът е приел за установено, че "Асоциация на дунавските общини "Дунав" и Националния орган по програмата "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020 г." са сключили договор за безвъзмездна финансова помощ по проект "Разработване и приемане на съвместно институционализирано партньорство за управление на риска от прекомерна популация на насекоми, които засягат общественото здраве и безопасност в рамките на трансграничния регион Румъния – България, с регистрационен номер 15.3.1.016". С решение №РД-02-14-723/01.09.2017 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020 г.", на Сдружение "Асоциация на дунавските общини "Дунав" по т. 1 е наложена финансова корекция в размер на 5 %, или 4 563, 35 евро с ДДС от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, или 91 267,00 евро с ДДС по договор с предмет: "Изготвяне на предварително проучване на територията на българската част от трансграничния регион Румъния – България; както и интегриране на изготвеното проучване с проучването на румънската част от трансграничния регион Румъния – България на партниращата организация, в рамките на проект "Разработване и приемане на съвместно институционализирано партньорство за управление на риска от прекомерна популация на насекоми, които засягат общественото здраве и безопасност в рамките на трансграничния регион Румъния – България, с регистрационен номер 15.3.1. 016", сключен с ДЗЗД "Дунав Еко Партнърс", а по т. 2 са признати за недопустими разходи в размер на 697,92 евро с ДДС, представляващи 5 % от допустимите разходи, национално съфинансиране, или 13 958, 48 евро с ДДС /13 % от общата стойност на договора/ по същия договор. В решението си, административният орган е приел, че констатираното нарушение – "Незаконосъобразна методика за оценка", представлява нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП (отм.); , във връзка с чл. 28а, ал. 1, т. 2 и ал. З, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.); , класифицирани като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции /Наредбата за посочване на нередности/. По отношение на непризнатите за допустими разходи – национално съфинансиране, Националният орган, позовавайки се на чл. 5 и чл. 20 от Договора за предоставяне на национално съфинансиране с № РД-02-29-47/17.03.2016 г., е приел, че националното съфинансиране следва да бъде намалено с процента, с който е коригирано европейското финансиране. От правна страна съдът е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган - § 2, т. 2. 1., част "Национален орган", т. 3, б. "ж" и "к" във вр. с § 2 от Меморандума за изпълнение и Заповед №РД-02-14-711 от 31.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството; в предвидената от закона форма; при спазване на административнопроизводствените правила, но при неправилно приложение на материалния закон. Съдът е приел за незаконосъобразни изводите на административния орган относно наличието на извършено нарушение, изразяващо се в "Незаконосъобразна методика за оценка", както е счел за незаконосъобразни и изводите на органа относно признатите за недопустими разходи в размер на 697,92 евро с ДДС, представляващи 5 % от допустимите разходи, национално съфинансиране по сключения договор и е отменил изцяло оспорения административен акт. За да постанови този резултат, по отношение на т. 1 от решението на Националния орган, съдът е обсъдил процесната методика за оценка на възложителя и е изложил подробни съображения за нейната законосъобразност и съответствие с чл. 28, ал. 2, чл. 28а, ал. 3, чл. 37, ал. 1, т. 2 ЗОП и основните принципи на закона, регламентирани в чл. 2, ал. 1 ЗОП. В съответствие с изложените в съдебния акт мотиви, съдът е приел за недоказано основанието за налагане на финансова корекция и е счел, че последната е незаконосъобразно наложена. Относно т. 2 от административния акт, съдът е приел, че в същия не е обосновано признаването за недопустими на разходи в размер на 697, 92 евро с ДДС, представляващи 5 % от допустимите разходи, национално съфинансиране, или 13 958, 48 евро с ДДС /13 % от общата стойност на договора/ по същия договор. Не е посочено и правното основание за признаване за недопустими на посочените разходи, а липсата на правно основание лишава съда от възможност да извърши контрол за законосъобразност на административния акт. Решението е частично неправилно, като касационната жалба на ръководителя на Националния орган по Програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020 г. " е частично основателна. Неправилен се явява изводът на съда, че не е налице описаното в административния акт нарушение "Незаконосъобразна методика за оценка", квалифицирано от административния орган като нередност по смисъла на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Констатацията за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП (отм.); , във връзка с чл. 28а, ал. 1, т. 2 и ал. З, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.); е направена от административният орган, въз основа на следните обстоятелства: Съгласно чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); методиката трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Освен това, предвид разпоредбата на чл. 28а, ал. З, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.); , указанията за определяне на оценката по всеки показател трябва да дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации и да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и да осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В конкретния случай, в методиката за оценка възложителят е определил два показателя за оценка, както следва: "Техническо предложение" ("ОТ") с относителна тежест 65 точки, максимална стойност и "Предлагана цена" (ОЦ) с относителна тежест 35 точки, максимална стойност. В указанията за разработване на част "Методология за изпълнение на дейностите" (първия компонент от оценката на техническото предложение), възложителят е посочил: "При необходимост, може да предложи чрез изпълнение на отделна дейност/под-дейност постигане на резултат/и, който/които не са включени в спецификацията, но които биха повлияли качествено изпълнението на предмета на поръчката". Предвидено е поставяне на максимална оценка от 15 точки за участник, чието техническо предложение е "подробно", включително допълва и надгражда базовите изисквания към изпълнението, произтичащо от съдържанието на Техническата спецификация и документацията за възлагане като цяло. Предложен е резултат от изпълнението на дейност/и и/или под-дейност/и, (което ще се счита за предимство в офертата спрямо спецификацията), които не са включени в Техническата спецификация, но които биха повлияли качествено изпълнението на предмета на поръчката (посочен в спецификацията). В този случай, според административният орган тези дейности/под-дейности, които не са били посочени от възложителя, но са оферирани от даден участник, са оставени изцяло на субективната оценка на комисията, която да прецени дали те могат да бъдат приети и оценени като допълнителни и повишаващи качеството на офертата. Органът е приел, че е налице неяснота относно това при какви обстоятелства участниците ще получат максимален брой точки, както и по какъв обективен критерий ще бъдат оценени допълнително оферирани дейности/под-дейности. В тази връзка, правилно административният орган е приел, че в конкретния случай липсата на механизъм за обективна оценка води до нарушение на един от основните принципи - принципа на публичност и прозрачност. Участниците не са поставени при равни условия - не знаят при какви свои предложения ще получат най-високата оценка. Необходимо е в методиката да се съдържа или математическа формула, или ясно и недвусмислено да се посочват стъпките, които комисията следва да спазва, като липсата на механизъм за преценка доколко ще бъде обективна комисията при поставяне на конкретни оценки, води до нарушение на принципа на публичност и прозрачност. За да бъде методиката за оценка законосъобразна, тя трябва да бъде създадена така, че при нейното прилагане да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите. Неправилно съдът не е възприел така направената констатация от административния орган за законосъобразна. Не може да бъде споделено виждането, че свободата на интерпретация (изцяло субективната преценка) от страна на комисията е ограничена както от документацията, така и от нейния експертен характер и подробното разписване на мотивите й при формиране на конкретните решения. Случаите на примерно и неизчерпателно изброяване в методиката за оценка, при което дадени предимства (дейности/под-дейности, които допълват и надграждат базовите изисквания към изпълнението, произтичащо от съдържанието на Техническата спецификация и документацията) не са посочени от възложителя, което води до извод за субективна преценка при оценяването. Правилни са съображенията на административния орган, че изцяло на субективната преценка на комисията са оставени случаи, в които дадени дейности/поддейности не са посочени от възложителя, като само и единствено от комисията за оценка зависи дали предлагането на такива ще се счита за допълнителни дейности, които повишават качеството на офертата или същите няма да бъдат оценявани с допълнителни точки, тъй като не са необходими за конкретните нужди на възложителя. Налице е неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на "надграждането" на офертата. Участниците не са поставени при равни условия - не им е предоставена информация при какви свои предложения ще получат най-високата оценка. Макар методиката за оценка да съдържа примери за такива дейности, изброяването не е изчерпателно ("дейност е например:... и други подобни"), поради което няма яснота какви допълнителни дейности комисията ще приеме за такива, които допринасят за качественото изпълнение. Идентична е фактическата обстановка и по отношение на втория компонент "Организация на работата", където е посочено, че предимство се дава на офертите, съдържащи предложение за допълнителни експерти, извън посочените в документацията за участие, като изискванията относно предоставяне на предложение за изпълнение на работата от страна на тези експерти важи и за тях. Не са конкретизирани критерии, по които комисията ще оценява предложенията за допълнителни експерти, извън предварително посочените в документацията, за да бъдат информирани участниците какви, колко и с каква квалификация допълнителни експерти могат да им дадат предимство. Методиката за оценка в тази й част не дава яснота по какъв начин включването на допълнителни експерти е пряко свързано с по-добро качество на изпълнението на поръчката. При залагане на изискванията към участниците, възложителят е преценил какви експерти са необходими за успешното изпълнение на договора. Включването на допълнителни лица и техният брой не могат да обосноват по-доброто изпълнение, доколкото същите функции и отговорности биха могли успешно да се поемат и изпълняват от ключовите експерти или да бъдат осъществявани от един допълнителен експерт в зависимост от неговите личностни качества и професионална компетентност. Следователно, аргументът, че чрез посочване на брой при този компонент, възложителят се е стремял да включи обективни показатели за оценка, е неоснователен. Оценката по коментираните компоненти представлява субективна преценка на комисията. Тоест, в зависимост от субективния фактор, и без да е налице реална и обективна база за оценка, комисията може да присъжда точки в двата диаметрални края на диапазона, без да има обективен или реален критерии за оценка. Така разписаната методика има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните кандидати, които не могат предварително да изчислят точките, които би получила тяхната оферта по този показател. Правният ефект на това нарушение е свързан с ограничаване на възможността на по-широк кръг заинтересовани лица да могат предварително да преценят потенциалната си възможност за успешно представяне в процедурата и да се подготвят за участие в нея. Това нарушение засяга във висока степен основните принципи, които Европейския съюз защитава при отпускане и разпределяне на средства като финансова помощ - принципа на равно третиране, недискриминация на национален признак и въвеждане на задължение за прозрачност. Предвид изложеното, Методиката за оценка на офертите е неясна и неточна. Същата, макар и формално да съдържа указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, по своята същност е изключително субективна. Това налага извода, че описаните стъпки на оценяване не съдържат обективни критерии за сравнение и съпоставяне. Правилно констатираното нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); , е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Констатираното нарушение от страна на Националния орган представлява нередност, по повод на която административният орган е установил наличие на предпоставката – нанесена вреда на бюджета на общността, следователно е налице и третият елемент от фактическия състав на нередността. Нередността е нарушение на разпоредба на общностното право, което има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз. Следователно регламентите, които се прилагат с предимство спрямо националното законодателство, изискват само потенциалната възможност да бъде нанесена вреда на бюджета. Установеното нарушение има финансово отражение, предвид законовата цел средствата от европейските фондове да бъдат изразходвани законосъобразно и ефективно. В този смисъл е и актуалната съдебна практика – Решение № 12546/19.10.2017 г. по адм. дело № 8538/2017 г. по описа на ВАС, VІІ-мо отделение, Решение № 12921 от 27.10.2017 г. на ВАС, по адм. дело № 9124/2017 г. по описа на ВАС, VІІ-мо отделение, Решение № 10332/07.08.2017 г. по адм. дело № 14544/2016 г. по описа на ВАС, VІІ-мо отделение. Органът е аргументирал финансовото влияние на нарушението чрез възпиращия ефект на незаконосъобразната методика за оценка по отношение на кандидати, които няма да подадат оферти, разубедени от липсата на достатъчно ясни и точни, обективни критерии за оценка, които предполагат присъждането на точки да зависи от субективната оценка на членовете на комисията. Правилно е прието от съда, че в оспорения акт са изложени задълбочени и подробни мотиви, относно финансовото отражение на констатираното нарушение. В съответствие с доказателствата по делото е и изводът на административния орган за законосъобразност на акта по отношение на определения размер на финансовата корекция - 5% от допустимите разходи, финансирани от европейските структурни и инвестиционни фондове по сключения договор за обществена поръчка. В случая, с оглед естеството на нарушението, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Няма как да се установи колко други кандидата биха участвали в конкурса и какви условия биха оферирали, за да се определи разликата между употребените средства при и без нарушенията. В настоящия случай, когато количественото изражение на финансовите последици е невъзможно да бъде конкретно определено, законодателят е допуснал да бъде определено чрез процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи – чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Издателят на акта е изложил мотиви, защо е пристъпил към приложение на пропорционалния метод. Съгласно т. 9 към Приложение № 1 по чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, финансовото влияние на нарушението е в размер на 25 % от стойността на разходите по засегнатия договор, като корекцията може да бъде намалена на 10 на сто или на 5 на сто, в зависимост от тежестта на нарушението. размерът на финансовата корекция по т. 1 от акта е изцяло съобразен с нормативната уредба. Законосъобразно е определена и основата, върху която е определен процентния показател. В акта е посочено, че това са "допустимите разходи, финансирани от европейските структурни и инвестиционни фондове. Като е достигнал до различен правен извод по отношение на т. 1 от административния акт, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено в тази част. По отношение на решението в частта му по т. 2, съдът правилно е отменил същото като незаконосъобразно. В т. 2 от акта са определени като недопустими част от разходите, представляващи национално съфинансиране. В акта не се съдържат данни за подадено искане от бенефициера за верификация на разходи, нито правно основание за тяхната недопустимост. Изложени са единствено мотиви, че по аргумент от чл. 5 от договора за предоставяне на национално съфинансиране, след като е извършена финансова корекция на средствата от ЕСИФ, то за да се спази съотношението средства ЕСИФ-средства национално съфинансиране, необходимо е да се определят за недопустими същия процент разходи национално съфинансиране като този по финансовата корекция. Липсата на точно правно основание лишава съда от възможността да извърши контрол за законосъобразност, тъй като не съдът трябва да подведе установените факти към релевантната правна норма, а да провери сторил ли е това законосъобразно административният орган. Наред с това липсата на точно правно основание засяга правото на защита на адресата на акта, тъй като не е бил наясно с правното основание за издаването му. По изложените съображения, настоящата съдебна инстанция приема, че актът в частта по т. 2 е издаден, без да са установени материалноправните предпоставки за това и в тази част актът подлежи на отмяна като незаконосъобразен на основание чл. 146, т. 4 АПК. Предвид липсата на данни за подадено искане за верификация няма основание за изпращане на преписката на административния орган за произнасяне. В случая производството по издаване на административния акт е започнало по инициатива на административния орган, а не по искане на бенефициера за издаване на благоприятен акт. Затова отмяната на издадения административен акт не възстановява висящност на административното производство, което да е необходимо да приключи с нов административен акт. С отмяната от съда на оспорения административен акт е получена търсената защита, поради което преписката не следва да се изпраща на органа за ново произнасяне. Като е достигнал до идентичен правен извод, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила в тази част. По изложените съображения, съдебното решение в частта, с която е отменена т. 2 от административния акт, е правилно и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, направеното от касатора искане на основание чл. 143, ал. 4 АПК е основателно и следва да се уважи съразмерно с уважената част от жалбата. Съдът следва да осъди Сдружение "Асоциация на дунавските общини "Дунав" да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, направените по делото разноски. Видно от доказателствата по делото поискано е единствено заплащането на юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на основание чл. 78, ал. 8 Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 144 АПК във вр. с чл. 25, ал. 1 във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ на 150, 00 лв. – съразмерно с уважената част на жалбата. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд