Решение № 6503 от 28.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 12288/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от община Тополовград, чрез процесуален представител адвокат М.Георгиева, срещу решение 176/13.11.2023 г. постановено по адм. дело 235/2023 г. на Административен съд-Ямбол, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение 03-РД/3765/09.08.2023 г. на зам. изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие". Изложени са доводи за неправилност на решението, като издадено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора, като се отмени оспорения административен акт, ведно с присъждане на разноски за две съдебни инстанции. Представя писмени бележки. Ответникът заместник - изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие", чрез процесуалния си представител юрисконсулт Б.Момчилов, изразява писмено становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар. Представителят на Върховната прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение приема жалбата за допустима, като подадена от легитимирано лице, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалбата на община Тополовград, против решение 03-РД/3765/09.08.2023 г. на зам.изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие за налагане на финансова корекция на община Тополовград. В съответствие с представените доказателства е установено, че община Тополовград има сключен договор 26/07/2/0/00102/10.11.2017 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от ПРСР 2014-2020 г., подкрепена от ЕЗФРСР. Проведена е процедура за възлагане на обществена поръчка на основание чл. 18, ал.1, т. 12 от ЗОП, открита на 08.03.2018г. с предмет Упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР на обект Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на община Тополовград и е избран изпълнител Обединение Алмекс-Рутекс. Подписан е договор ППУТ-93/21.08.2018г. на стойност 59 100 лв. без ДДС. С писмо от 08.07.2022г. на ДФ Земеделие е открито производство по налагане на финансова корекция, тъй като е констатирана нередност по смисъла на чл. 70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕФСУ вр. с чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013г. на Европейският парламент от Изпълнителна Агенция Сертификационен одит на средствата от Европейските земеделски фондове при сертифициране на финансовия отчет на разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на РА за финансовата 2021г., същите се съдържат в приложение към Годишен доклад изпратен на Европейската комисия на 15.02.2022г. Община Тополовград е представила писмено възражение, същото е прието за неоснователно и е последвало издаване на решение за налагане на финансова корекция. За да отхвърли жалбата на община Тополовград срещу решението за налагане на финансова корекция съдът е счел, че административния акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата писмена форма и с мотивирано решение. Административен съд Ямбол е приел за правилно установеното от административния орган нарушение на разпоредбите на чл. 46, ал.1 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП, изразяващо се в неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции. Съдът е установил, че дадените в решението на възложителя обяснения са бланкетни и не отговарят на изискването на чл. 46, ал.1 от ЗОП. Първоинстанционния съд е приел за неоснователен довода относно малките и средни предприятия. На следващо място по отношение на установеното от административния орган второ нарушение съдът е приел, че с заложеното от административния орган изискване строителния надзор да е бил упражняван само за частни пътища и/или улици е ограничително, което е предпоставка за по малък брой участници и водни до нарушение на чл. 59, ал.2 от ЗОП. По третото нарушение административния съд е обосновал извода, че административния орган правилно е установил допуснато нарушение на чл.2, ал.1, т.1, 2 и 4 във връзка с чл. 107, т.1 и чл. 112, ал.1, т. 2 от ЗОП, тъй като от една страна възложителят е поставил като задължително условие към кандидатите да са упражнявали строителен надзор само за частни пътища и/или улици, а от друга страна от доказателствата се установява, че по отношение на участникът Обединение Алмекс-Рутекс, в частност негов член на обединението РутексООД има опит по изпълнение на строителен надзор на обект автомагистрала Марица, която съгласно чл.3, ал. 2 от ЗП е републикански път, т.е. не е частен такъв. Макар и при неизпълнено условие е последвало сключване на договор с този участник в противоречие с чл. 112, ал.1, т. 2 от ЗОП, с което е допуснато нарушение на чл. 107, ал.1 от ЗОП. Съдът е приел, че така поставеното условие може да е изпълнено и към момента на сключване на договора, но по делото доказателства в тази посока не са представени. На следващо място съдът изрично е посочил, че не намира приложение разпоредбата на чл. 104, ал. 4 от ЗАП, т.к. не се касае за установена липса, непълнота и/или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка. Съдът е посочил също, че не може да се прави и разграничение между участника и неговата оферта, т.к. на база цялостна преценка на заявеното в офертата и приложени доказателства се обосновава извода за това дали конкретен участник отговаря на поставените критерии за подбор или не. На следващо място административния съд е приел, че административния орган мотивирано е приел, че установените нарушение представляват нередност по смисъла на чл.2, т. 36 от Регламент /ЕС/ 1303/2013г. В случая нередност е налице, т.к. са изпълнени заложените предпоставки икономически оператор по смисъла на чл.2, т. 37 от Регламент /ЕС/ 1303/2013г, каквато е община Тополовград, участваща в прилагането на европейските структури и инвестиционни фондове да е извършила с действие или бездействие конкретно посочено с правна норма за всеки един от горепосочените случаи нарушение на националното право в областта на обществените поръчки, и което нарушение има и би имало последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Съдът е установил, че правилно е преценено и че е налице нарушение с финансов ефект, т.к. финансовото изражение на констатираното нарушение се състои в това, че ако същото не беше допуснато, би било възможно да е осигурена по голяма конкуренция и избор на икономически по-изгодна оферта, което би довело до по ефективно разходване на средства, поради което е налице основание за определяне на финансова корекция. Първоинстанционния съд е приел, че правилно административния орган е приложил порпорционалния метод и правилно е определил за всяко нарушение съответните норми от Приложение 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности. Решението е валидно, допустимо и правилно, по изложените в него мотиви, които се споделят от касационната инстанция. При дължимата проверка по чл. 218 от АПК, не се установяват допуснати при постановяването му нарушения, съставляващи касационни основания, налагащи неговата отмяна. Неоснователно е възражението на касационния жалбоподател, че съдът не е осъществил необходимия контрол за законосъобразност на акта на всички основания по чл. 146 АПК. Първоинстанционният съд мотивирано е обсъдил и анализирал всички релевантни за спора факти и обстоятелства, правнозначимите доводи и възражения на страните, и е проверил изцяло законосъобразността на оспорения административен акт съобразно очертаните предели на предмета на съдебната проверка в чл. 168, ал. 1 от АПК по критериите в чл. 146 от АПК. Решението на съда има изискуемото съдържание по чл. 172а от същия кодекс и е постановено при правилно прилагане и тълкуване на материалния закон. Въз основа на съвкупната преценка на събраните по делото доказателства и при анализа им във връзка с приложимата за казуса нормативна уредба е направен обоснован краен извод за неоснователност на жалбата срещу обжалвания административен акт. Съдебният акт е мотивиран, като фактическите и правни изводи съответстват с установените по делото обстоятелства. Съображенията, изложени от Административен съд Ямбол, се възприемат от касационната инстанция, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК настоящият съдебен състав препраща към мотивите на първоинстанционния съд. В противовес на изтъкнатите в касационната жалба оплаквания, правните изводи на първоинстанционния съд са обусловени от данните от приобщените по делото доказателства, спрямо които относимите материалноправни норми са издирени и приложени от съда правилно. Това е така, защото в случая точно е констатирано, че община Тополовград е бенефициент по сключен с ДФЗ договор 26/07/2/0/00102 г. от 10.11.2017г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. В изпълнение на договора е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, открита на 08.03.2018 г. с предмет: Упражняване на строителен надзор при изпълнение СМР на обект Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на Община Тополовград като е избран един изпълнител Обединение Алмекс-Рутекс, с който е сключен договор от 21.08.2018г.. По делото е безспорно установено, че производството по налагане на финансова корекция е открито с писмо с изх. 01-0800/2694 от 08.07.2022 г. на ДФЗ, на основание чл. 73, ал. 2 от във връзка с чл.70, ал.1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Нередност по смисъла на чл.70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 на Европейският парламент е била установена от Изпълнителна Агенция Сертификационен Одит на Средствата от Европейските Земеделски Фондове/ИА СОСЕЗФ/ при сертифициране на финансовият отчет на разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на РА за финансовата 2021 г., като констатациите от проверката на ИА СОСЕЗФ се съдържат в приложение към Годишен доклад изпратен на Европейската комисия на 15.02.2022 г. чрез системата SFC2014. Противно на твърденията на касационния жалбоподател, в хода на административното производство и на основание чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ, органът му е предоставил възможност за писмени възражения, депозирани с вх. 01-0800/2694 #1/22.07.2022 г., които са били обсъдени и са приети за неоснователни по подробно изложените в оспорения акт съображения. С оспореното решение 03-РД/3765/09.08.2023 г. на зам. изпълнителния директор на ДФЗ на община Тополовград е наложена финансова корекция за следните нарушения: 1. Нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 46, ал.1 ЗОП, изразяващо се в липса на обосновка за разделяне предмета на обществената поръчка на обособени позиции, което попада в т. 3 Липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции. от Приложение 1 на Наредбата за посочване на нередности, за което е предвиден показател на корекцията 5%; 2. Нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл.59, ал. 2 от ЗОП изразяващо се в заложени ограничителни изисквания в раздел III.1.3 Технически и професионални възможности от обявлението за поръчка През последните 3 /три/ години, считано от датата на подаване на офертата /в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си/, участникът да е изпълнил дейности упражняване на строителен надзор при изпълнение на строителство, с предмет и обем идентични или сходни с предмета на поръчката, както следва: упражняване на строителен надзор при изпълнение на строителство за изграждане и/или реконструкция и/или ремонт и/или рехабилитация на частни пътища и/или улици в населени места с обща площ не по малко от 72 440кв.м. , което попада в т.11, б. б от Приложение 1 на Наредбата за посочване на нередности, за което е предвиден показател на корекцията 5 %; 3. Нарушение на чл.2, ал.1, т.1, т. 2 и т. 4 във връзка с чл. 107, т.1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, изразяващо се в сключване на договор с изпълнител, който неотговаря на всички изисквания на възложителя, за което попада в т. 14 от Приложение 1 на Наредбата за посочване на нередности, за което е предвиден показател на корекцията 25%. При издаване на решението е съобразен принципът по чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ и е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет Упражняване на строителен надзор при изпълнение СМР на обект Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на Община Тополовград, по договор ППУТ-93/21.08.2018 г., с изпълнител Обединение Алмекс-Рутекс на стойност 59100 /петдесет и девет хиляди и сто лева/ лв. без ДДС, във връзка с изпълнение на Договор 26/07/2/0/00102 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФЗ-РА и община Тополовград с УРН 386434. Неоснователно е наведеното в касационната жалба твърдение, за неправилност на изводите на административния съд, че е налице нарушение на чл.2, ал.2 и чл. 46, ал.1 от ЗОП. Административният орган, а и първоинстанционният съд подробно са обсъдили защо в конкретния случай се касае за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 ЗОП и как неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции влияе пряко в насока ограничаване на конкуренцията, съответно ограничава достъпа на участниците поради наличието на възпиращ ефект. Според настоящата касационна инстанция бенефициерът /и възложител/ е изложил мотиви в раздел IV.6 Разделяне на обособени позиции от решението за откриване на процесната обществена поръчка, но правилно тези мотиви са преценени като формални и бланкетни. Възложителят не се е мотивирал по дължимия от разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП начин, като обратният извод не се налага нито от твърдените систематично свързани дейности, нито от последователността им. Изискването на закона за мотивиране е императивно заложено в правната норма, като изискването на закона е не да се посочат произволни причини, а тези причина да са адекватни на предмета на поръчката. Мотивите на възложителя за неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции следва да са съответстващи на легалното дефиниране, при съобразяване на конкретния предмет и обем на обществената поръчка. Неразделянето на обществената поръчка необосновано препятства/затруднява участието на малките и средни предприятия /МСП/, като без значение в настоящия случай е, че обществената поръчка е обявена като открита процедура, при което се твърди да е осигурена възможност в нея да участват по голям брой икономически оператори. Както чл. 46, ал. 1 ЗОП, така и съображение 78 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, следва да се тълкуват в смисъл, че европейският законодател възприема като изключение обединяването на определена съвкупност от дейности, чиято поделяемост на количествен или качествен признак е възможна, като при проявлението му е необходимо излагането на мотиви за това. В конкретния случай посоченото по-горе изискване не е изпълнено с изложените от възложителя съображения. Неоснователно е и оплакването, че административният съд не е преценил обстоятелството, че процедурата е била предмет на предварителен контрол. Фактът, че е извършен предварителен контрол върху процедурата за възлагане не може да санира допуснатите нарушения и не препятства възможността на управляващия орган да осъществи последваща проверка и да наложи финансова корекция на основание на констатирана нередност. Неоснователен е и доводът на касатора за допуснато от първоинстанционния съд неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон при преценката за извършено нарушение по чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП. За материалната законосъобразност на акта за налагане на финансова корекция е необходимо да се установи конкретното нарушение на норма от националното законодателство и да се извърши правилна правна квалификация на нередността по конкретно посочена разпоредба от приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. С решението за откриване на процедурата са определени както предметът на обществената поръчка, така и прогнозната й стойност. В критериите за подбор посочен в раздел III.1.3 Технически и професионални възможности от обявлението за поръчка възложителят е поставил изискване към всеки участник През последните 3 /три/ години, считано от датата на подаване на офертата /в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си/, участникът да е изпълнил дейности упражняване на строителен надзор при изпълнение на строителство, с предмет и обем идентични или сходни с предмета на поръчката, както следва: упражняване на строителен надзор при изпълнение на строителство за изграждане и/или реконструкция и/или ремонт и/или рехабилитация на частни пътища и/или улици в населени места с обща площ не по малко от 72 440кв.м. Разпоредбата на чл. 59, ал. 1 от ЗОП поставя в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя определянето на критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионалните способности на участниците. Тази оперативна самостоятелност обаче е ограничена от разпоредбата на чл. 59, ал. 2 и принципите, установени в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. Съобразно цитираната норма възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. При спазване на принципа на чл. 2, ал. 2 от ЗОП поставените изисквания не следва да дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. При правилно тълкуване и приложение на нормите на ЗОП следва да се приеме, че целта на критериите за подбор е да се установи възможността на участниците за изпълнение на поръчката като в този смисъл собствеността на пътищата, за които е извършен строителния надзор не е относима към опита на участниците. Съдът правилно е обосновал извода, че изискването за упражняване на строителен надзор на "частни пътища", така както е записано в документацията е ограничително условие за участниците. Безспорно начинът на формулиране на критерия за подбор от страна на възложителя обективно е в противоречие със законовото изискване на чл. 59, ал. 2, предл. последно ЗОП, тъй като вида собственост на пътищата, за които е извършена дейността по строителен надзор не следва да бъде съотнасяна към опита на участника. Ето защо следва да се приеме, че установеното нарушение е такова, водещо до нарушение на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция, което при това необосновано ограничава участието на стопанските субекти в обществената поръчка, тъй като им поставя изискване, несъответстващо на закона. Правилно административния съд е приел за неотносими доводите, отнасящи се до предмета и обема на поръчката тъй като се отнасят за различни изисквания към участниците. От изложеното по-горе се установява, че извършеното нарушение попада в обхвата на т. 11, тъй като касае критерий за подбор, който ограничава достъпа на кандидатите или участниците, доколкото поставя изискване за извършени строителни дейности в обем, по-голям от обема дейности на съответната обособена позиция. Несъстоятелно е твърдението, че в уведомителното писмо, с което административния орган е уведомил Община Тополовград за производството е посочено като неправилно основание т.14, б. б. Видно от обжалвания административен акт, след направено от страна на бенефициера възражение в тази посока, органа е установил допусната техническа грешка и е отстранил същата. Следователно така соченото нарушение не е от категорията на съществените, което да е ограничило негови права. Не намират правна опора и доводите на касатора досежно установеното нарушение на чл.2, ал.1, т.1, т. 2 и т. 4 във връзка с чл. 107, т.1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, изразяващо се в сключване на договор с изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя, тъй като от офертата на Обединение Алмекс-Рутекс избран за изпълнител, в частност документите доказващи опита на кандидата е видно, че в представения ЕЕДОП дружеството РутексООД, в качеството му на член на обединението е представил списък на услугите, сходни с предмета на обществената поръчка. Като сходен опит е посочено изпълнение на строителен надзор на обект автомагистрала Марица с обща дължина 34220км, а съгласно чл. 3, ал.2 от ЗП автомагистралите са републикански път. Следователно доказания от участника опит не отговаря на изискването на възложителя през последните 3 /три/ години, считано от датата на подаване на офертата /в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си/, участникът да е изпълнил дейности упражняване на строителен надзор при изпълнение на строителство, с предмет и обем идентични или сходни с предмета на поръчката, както следва: упражняване на строителен надзор при изпълнение на строителство за изграждане и/или реконструкция и/или ремонт и/или рехабилитация на частни пътища и/или улици в населени места с обща площ не по малко от 72 440кв.м., но въпреки това възложителят избира този участник и сключва договор в противоречие с разпоредбата на чл.112, ал.1, т. 2 от ЗОП. Направените изводи на административния съд по отношение на това нарушение, настоящият съдебен състав приема за обосновани и правилни, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК препраща към мотивите на атакуваното съдебно решение. Решаващият съд подробно е изследвал въпросите относно фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ и чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 г., както и правилната квалификация на допуснатите нарушения съобразно нормите на Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, а изводите му в тази насока се споделят изцяло от настоящата касационна инстанция. Липсата на основа /абсолютна стойност/, от която се изчислява определената финансова корекция в размер на 25 %, не се счита като съществено нарушение, доколко издателят на процесното РФК ясно е посочил, че тази стойност представлява изплатената помощ за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет Упражняване на строителен надзор при изпълнение СМР на обект Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на община Тополовград, по договор ППУТ-93/21.08.2019 г. С оглед горното, касационният съдебен състав намира, че с обжалваното съдебно решение е безспорно установено, че бенефициерът, в качеството си на възложител по смисъла на ЗОП, е нарушил нормативните си задължения, произтичащи от разпоредбите на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 46, ал. 1 ЗОП, чл.2, ал.1 във вр.с чл.59, ал.2 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1, 2 и 4 във връзка с чл. 107, т.1 и чл.112, ал.1, т. 2 ЗОП, поради което за ответния административен орган е възникнало правото да поиска връщане на вече изплатените суми. По изложените съображения настоящият състав приема, че не се установяват релевираните касационни основания за отмяна на съдебното решение и същото като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, основателно се явява своевременно предявеното от процесуалния представител на ответника по касация, искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за тази инстанция. Поради това, на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, касаторът следва да бъде осъден да заплати на ДФЗ възнаграждение в размер на 100 лв. за делото пред ВАС. Водим от горното и на основание чл. 221, ал.2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение