Решение № 3796 от 4.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13837/2015 г.

Решение № 3796 от 4.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13837/2015 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 459, ал. 8 от Изборния кодекс, във връзка с чл. 208 - чл. 228 от АПК. Образувано е по касационна жалба от Общинска избирателна комисия (ОИК) - Пловдив, представлявана от председателя Деница Чингарова, подадена чрез процесуални представители Милка Тодорова-Добрикова и Тодор Тодоров (Решение № 603-МИ от 21.12.2015 г. на ОИК), против решение № 2301 от 20.11.2015 г. по адм. д. № 2784/2015 г. на Административен съд - Пловдив, III състав, в частта, с която е обявен за недействителен избора на последния избран общински съветник от листата на Места коалиция "Здравко Димитров - да решаваме заедно" /Пенка Иванова Деведжиева/ към датата на приемане на Решение № 524-МИ от 27.10.2015 г. на ОИК - Пловдив за избиране на общински съветници в Община Пловдив, и е изпратена преписката на ОИК - Пловдив за постановяване на ново решение, съобразно разпоредбите на Изборния кодекс и мотивите на съдебното решение. Излага доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Твърди, че съдът неправилно е допуснал ново преброяване (оглед) на преференциалния вот в СИК № 162201021 и въз основа на него е приел, че е допуснато съществено нарушение при отчитане на преференциалния вот в полза на Божидар Антонов Здравков. Смята, че неотчитането на преференциалния вот не е съществено нарушение, поради това, че не лишава политическата формация от действителните гласове и разпределение на мандатите в общинския съвет. Иска, да бъде отменено решението в обжалваната част. Подадена е касационна жалба и от Калин Христов Калинов от гр. Пловдив, против решение № 2301 от 20.11.2015 г. по адм. д. № 2784/2015 г. на Административен съд - Пловдив, III състав, в частта, с която е обявен за недействителен избора на последния избран общински съветник от листата на Места коалиция "Здравко Димитров - да решаваме заедно" /Пенка Иванова Деведжиева/ към датата на приемане на Решение № 524-МИ от 27.10.2015 г. на ОИК - Пловдив за избиране на общински съветници в Община Пловдив, и е изпратена преписката на ОИК - Пловдив за постановяване на ново решение, съобразно разпоредбите на Изборния кодекс и мотивите на съдебното решение. Излага, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения и необосновано. Излага доводи, че съдът се е произнесъл по недопустими първоначална и допълнителна жалби, както и че съдът е извършил проверка само на един протокол на СИК и резултатите в него по преференциалния вот, а е следвало да извърши проверка на всички резултати. Твърди, че съдът няма правомощие да извършва повторно преброяване на гласовете, с което е допуснал нарушение на материалния закон. Излага, че съдът е дал указания за ново решение, което е в нарушение на чл. 459, ал. 10 от ИК, в които случаи е възможно обявяване на други резултати. Смята, че е незаконосъобразно указанието за съставяне на нов списък А от кандидатската листа на Местна коалиция "Здравко Димитров - да решаваме заедно". Иска, да се отмени решението в обжалваната част и жалбата бъде оставена без разглеждане като недопустима или като неоснователна. Ответникът - Божидар Антонов Здравков, чрез пълномощник адв. Петър Джолов, с писмен отговор оспорва жалбата и излага доводи, че решението на съда е правилно. Иска, да се потвърди решението и се присъдят направените разноски по делото. Заинтересованите страни - Здравко Димитров Димитров, Пенка Иванова Деведжиева, Ангел Илков Ангелов, Савина Давидова Петкова, Айри Фейми Мурад, Коста Благоев Хаджиев, редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище, че жалбите са неоснователни. Излага, че оспореното решение е правилно, постановено при спазени процесуални правила и точно приложен материален закон. Излага, че съдът е обявил за недействителен избора на последния избран общински съветник от листата на Местна коалиция "Здравко Димитров да решаваме заедно", поради наличие на допуснати съществени нарушения, обусловили незаконосъобразност на атакуваното решение на ОИК при отчитане на действителен избор и довели до подмяна вота на избирателите и недействителност на изборния резултат. Излага, че е установено съществено нарушение на изборния процес при определяне на изборните резултати, довело до подмяна на действителния вот на избирателите и изразяващо се в неотчитането на подадени като действителни 12 броя преференции за Божидар Антонов Здравков, които не са били отчетени в протокола на СИК на ИС № 162201021, гр. Пловдив, съответно - при обявяване на крайния изборен резултат. Смята, че са несъстоятелни изложените с касационната жалба на Калин Христов Калинов възражения, че заинтересованата страна Божидар Здравков бил направил не едно, а няколко искания до първоинстанционния съд, предвид установеното с разпоредбата на чл. 168 от АПК задължение на съда да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК, без да се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия. Смята, че съдебното решение, като материално законосъобразно и обосновано, следва да бъде оставено в сила, а жалбите отхвърлени. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 459, ал. 8 от ИК и са процесуално допустими. Разгледани по същество касационните жалби са НЕОСНОВАТЕЛНИ. С решение № 2301 от 20.11.2015 г. по адм. д. № 2784/2015 г. на Административен съд - Пловдив, III състав, по жалба на Божидар Антонов Здравков е обявен за недействителен избора на последния избран общински съветник от листата на Местна коалиция "Здравко Димитров - да решаваме заедно" /Пенка Иванова Деведжиева/ към датата на приемане на Решение № 524-МИ от 27.10.2015 г. на ОИК - Пловдив за избиране на общински съветници в Община Пловдив, както и е отхвърлена жалбата в останалата част. С решението е изпратена преписката на ОИК - Пловдив за постановяване на ново решение, съобразно разпоредбите на Изборния кодекс и мотивите на съдебното решение, както и е осъдена ОИК Пловдив да заплати на Божидар Антонов Здравков разноски по делото в размер на 250 лв. Административният съд е приел въз основа на направените установявания за подадени действителни бюлетини за МК "Здравко Димитров - да решаваме заедно", че има отбелязани 12 броя преференции за Божидар Антонов Здравков, които не са отчетени в протокола на СИК № 162201021, гр. Пловдив, съответно при обявяване на крайния изборен резултат, което представлява съществено нарушение, което е довело до подмяна вота на избирателите и резултатът следва да бъде обявен за недействителен по отношение на последния избран кандидат от листата на МК "Здравко Димитров - да решаваме заедно" с процесното решение, тъй като с отчитането на тези дванадесет преференции за жалбоподателя, по правилото на чл. 454, ал. 3 от ИК следва да намери място на по-предно от шестото място в съставения Списък А, и при прилагане на правилото на чл. 454, ал. 7 от ИК следва да се смята за избран за общински съветник от листата на МК "Здравко Димитров - да решаваме заедно", което променя и изборния резултат. Също така съдът е приел, че по отношение на Пенка Деведжиева - кандидат за общински съветник под № 2 в същата листа от извършения оглед не е установено наличието на достатъчен брой неотразени за нея преференции, които да й позволят да запази мястото си в списък "А" така, както е било установено това от ОИК, поради което е обявил избора й за недействителен и е указал на ОИК за постановяване на решение, съобразено със съдебното решение и като отчита междувременно настъпилите факти от значение за решаване на стоящите пред нея въпроси /най-вече с оглед въпроса кой е последният избран общински съветник от дадена листа/ към датата на постановяване на новото си решение. Обжалваното решение е допустимо и правилно, постановено в съответствие с материалния закон, обосновано е и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Производството пред административния съд на основание чл. 459, ал. 1 от ИК е образувано по жалба на Божидар Антонов Здравков кандидат за общински съветник от листата на МК "Здравко Димитров - да решаваме заедно", против Решение № 524-МИ от 27.10.2015 г. на ОИК - Пловдив за обявяване на резултатите от избора и разпределението на мандатите за общински съветници в листата на МК "Здравко Димитров - да решаваме заедно", като е искал да се обяви за недействителен избора на конкретните шест кандидата за общински съветници от листата на МК "З. Д. - да решаваме заедно", посочени в т. IV, точки от 33 до 38 включително от Решение № 524-МИ от 27.10.2015 г. на ОИК - Пловдив. С жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението на ОИК, както и че неправилно са отчетени преференциите за него в листата. Посочил е, че най-малко 7 преференции не са отчетени за него в СИК № 162201021, гр. Пловдив, поради и което общо гласовете за него са не по-малко от 206. Жалбоподателят е оспорил протокола на ОИК, както и е поискал проверка на предпочитанията за кандидат № 13 в листата на МК "Здравко Димитров - да решаваме заедно" в СИК № 162201021. В хода на съдебното производство съдът не е допуснал производство по реда на чл. 193 от ГПК за оспорване истинността на протокола на СИК № 162201021, но предвид констатираните поправки във втората част на протокола - лист 2 с отразяване на резултатите от преференциалния вот, в съдебно заседание от 6.11.2015 г. е допуснал отваряне на чувалите с бюлетините на СИК и отчетени 52 броя действителни гласа за Места коалиция "Здравко Димитров - да решаваме заедно", от които 12 са с отбелязани предпочитания (преференции) за жалбоподателя - кандидат № 13. След констатациите съдът е обявил делото за решаване по същество. Прието е от съда, че решението на ОИК не съответства на изискванията за форма в съответствие с утвърдения образец с Решение № 1215 от 4.08.2015 г. на ЦИК, Приложение № 85-МИ, че не е подписано от всички членове на ОИК - Пловдив, съответно не съдържа частта, в която съобразно задължението си по чл. 453, ал. 4 от ИК и утвърдения образец от ЦИК Общинската избирателна комисия следва да обяви "броя на предпочитанията (преференциите) за всеки кандидат за общински съветник на партия или коалиция". Независимо от констатацията съдът е приел, че с решението на ОКИ са обявени 51 броя мандати за общински съветници, посочена е общинската избирателна квота - 2 226 гласа, посочено, че няма избрани общински съветници независими кандидати. Също така е отразено, че в решението в точка три са посочени мандатите за общински съветници и разпределението им по кандидатски листи на партии, коалиции и местни коалиции, получили действителни гласове не по-малко от общинската избирателна квота, а в точка четири са посочени поименно избраните за общински съветници от кандидатите на партиите и коалициите. Въпреки констатираните нарушения съдът е отчел, че са несъществени, доколкото сами по себе си не водят до извод за невалидност /в смисъл на нищожност/ на атакувания акт, както и не влияят върху обявените резултати, като е изложил подробни доводи, които се споделят от настоящата инстанция. При преценката за законосъобразност на отчетените резултати по протокол от 25. 10.2015 г. /приложение № 81-МИ-х-ОС/ на СИК № 162201021, съдът е констатирал, че за МК "Здравко Димитров - да решаваме заедно" са подадени общо 52 броя действителни гласа, отразени в частта му Лист 2, т. 10 "Разпределение на предпочитанията (преференциите) за кандидатите от листите на партиите, коалициите и местните коалиции", като такива без преференция, но от протокола, на л. 11 от същия, л. 94 по делото, е налице поправка относно отразените данни относно разпределението на предпочитанията (преференциите) за кандидатите от листите на партиите, коалициите, и местните коалиции не само по отношение на МК "Здравко Димитров - да решаваме заедно", а и по отношение на почти всички партии /коалиции/ местни коалиции, като съобразно същата всички действителни гласове са отразени в графата "без преференции". Също така е установено, че в тази му част протоколът на СИК съдържа поправка, срещу която са поставени три подписа, без да се посочено на кои лица са същите, но също така в протокола е отбелязано, че няма поправки. В тази връзка съдът е констатирал нарушение на нормата на чл. 441, ал. 1 от ИК, поради и което е допуснал проверка на действителните гласове подадени за партиите /коалициите/ местните коалиции в тази секция, като са извадени единствено действителните бюлетини - 52 броя, съдържащи подаден вот за МК "Здравко Димитров - да решаваме заедно". Съдът е установил по безспорен начин, че по тези бюлетини е отбелязан действителен вот по смисъла на чл. 437, ал. 2, т. 6 във вр. с чл. 437, ал. 5 от ИК, както и с отбелязана преференция за № 13 /под който е жалбоподателят в кандидатската листа на местната коалиция/ - общо 12 броя предпочитания. При тези установявания съдът е приел, че отразените данни в поправената част на протокола на СИК, не съответстват на действителния вот на избирателите, поради което е приел, че е преодоляна материалната доказателствена сила на протокол на СИК в ИС № 162201021 за избиране на общински съветници от 25.10.2015 г. в частта му относно отразените данни за преференциалния вот конкретно за кандидата за общински съветник издигнат от МК "Здравко Димитров - да решаваме заедно" под № 13 от кандидатската листа - Божидар Антонов Здравков. При тези данни съдът е приел, че е допуснато съществено нарушение на изборния процес, което е довело до подмяна вота на избирателите и резултатът следва да бъде обявен за недействителен по отношение на последния избран кандидат от листата на МК "Здравко Димитров - да решаваме заедно" с процесното решение, поради това, че с отчитането на тези 12 преференции за Божидар Здравков, в съответствие с чл. 454, ал. 3 от ИК следва да му бъде определено по-предно място от шестото място в съставения Списък А, и при прилагане на правилото на чл. 454, ал. 7 от ИК следва да се смята за избран за общински съветник от листата на МК "Здравко Димитров - да решаваме заедно", което обуславя и промяна изборния резултат. Неоснователни са доводите на втория касатор, че е постановено недопустимо решение, поради недопустимост на жалбата. Производството пред АС - Пловдив по адм. д. № 2784/2015 г. е образувано по писмо вх. № 18964 от 30.10.2016 г. на ОИК - Пловдив по подадена жалба вх. № 388 от 30.10.2015 г. от Божидар Антонов Здравков чрез ОИК до Централна избирателна комисия против Решение № 524-МИ от 27.10.2015 г. на ОИК - Пловдив, както и по жалба вх. № 439 от 2.11.2015 г. подадена чрез ОИК до съда, по която е образувано адм. д. № 2800/2015 г. на АС - Пловдив, по което с определение № 2382 от 3.11.2015 г. е изпратена жалбата на Божидар Здравков за разглеждане по адм. д. № 2784/2015 г. на АС - Пловдив. Отнася се до две жалби подадени по различен ред, но които са допустими за разглеждане, предвид подаването им в срок и от надлежна страна с обоснован правен интерес, като в съответствие с чл. 168, ал. 1 от АПК съдът не е ограничен само с обсъждане на основанията посочени от жалбоподателя, а извършва проверка за законосъобразност на всички основания по чл. 146 от АПК. Неоснователни са доводите на двамата касатори за неправилност на обжалваното решение, поради това, че съдът неправилно е допуснал повторно преброяване на бюлетините за съответния вид избор. Позоваването на решение № 9 от 26.11.2009 г. по к. д. № 8/2009 г. на Конституционния съд е неоснователно. Административният съд в съответствие с направените възражения от жалбоподателя Здравков, е извършил проверка на СИК № 162201021, при която е установено, че са налице множество поправки на втората част - лист 2, в който са отразени резултатите от предпочитания (преференциите). Независимо от това, че не е открито производство по реда на чл. 193 от ГПК, предвид на констатираните поправки и възраженията на оспорващия, правилно е извършил проверка на гласуването с преференции за МК "Здравко Димитров - да решаваме заедно", при която обективно е установено, че СИК не е отразила 12 преференции в полза на Божидар Здравков. В резултат на тези гласове се променя броя на обявените действителни гласове за този кандидат за общински съветник от 199 на 211, който резултат е различен от обявения и води до промяна на подреждането в листата за общински съветници на МК "Здравко Димитров - да решаваме заедно". Правилен е изводът на съда, че при отчитане на резултатите е допуснато съществено нарушение, поради това, че допускането му води различен резултат от действително установения. В случая нарушението е съществено, поради това, че се отразява на крайния резултат относно избора на общински съветници от листата на МК"Здравко Димитров - да решаваме заедно", като е лишен конкретният кандидат Божидар Здравков от възможността да бъде избран за общински съветник. Неоснователно е възражението на ОИК, че различния резултат не се отразява на определената квота за съответната коалиция, след като не се променя общия действителен вот за коалицията. В случая се отнася до съществено нарушение при отчитане на предпочитания (преференциалния) вот в съответствие с правила по чл. 453, ал. 5 и чл. 454 от ИК, което променя вота на избирателите и крайния резултат по отношение на избраните общински съветници. Предвидените в закона предпочитания са в полза на избирателите, чрез вота си да определят конкретно посочен в листата на партията (коалицията) кандидат, а не по отношение предпочитания за подреждане осъществено от самата партия или коалиция. В тази връзка първоинстанционният съд в съответствие с материалния закон и при изпълнение на съдопроизводствените правила с оглед събраните по делото доказателства, правилно е извършил проверка на преференциалното гласуване в СИК № 162201021, в съответствие с възраженията на оспорващия, като правилно е обосновал и мотивирал обжалваното решение по отношение недействителността на избора в посочената част на решението на ОИК. Следва да се отбележи, че различният резултат от преференциите по протокол на СИК № 162201021, променят резултатите от този вот по протокола на ОИК в частта по лист 2, в който са отразени предпочитанията за съответните партии и коалиции, като преференцията в полза на кандидата Божидар Здравков с посочената промяна, не е отразена. Неоснователни са възраженията на втория касатор, че съдът е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила и на материалния закон. В съответствие с чл. 168, ал. 1 от АПК административният съд е обсъдил доводите на жалбоподателя при съобразяване и на двете жалби (предвид подаването им до различни органи), както и на всички основания по чл. 146 от АПК. Правилно съдът е конституирал като заинтересовани страни в производството избраните шестима общински съветници от листата на МК "Здравко Димитров - да решаваме заедно", предвид квотата на коалицията от 6 общински съветници, като правата и интересите на останалите кандидати по листата, респ. останалите общински съветници, не се засягат пряко и непосредствено от оспорваната част на решението на ОИК. Освен това съдът не е бил длъжен да извърши и цялостна проверка на всички предпочитания (преференции) след като не е бил сезиран за това по надлежния ред и от съответните заинтересовани лица, поради което не дължи произнасяне в тази част. Неоснователно възражението на втория касатор за нарушение на чл. 459, ал. 10 от ИК, предвид дадените указания от съда за ново решение и определяне на резултатите. Следва да се отбележи, че изборът е обявен за недействителен само по отношение на избрания общински съветник Пенка Иванова Деведжиева, която е шеста в листата към датата на приемане на Решение № 524-МИ от 27.10.2015 г. на ОИК - Пловдив за избиране на общински съветници в Община Пловдив с 206 предпочитания. В случая не се отнася до допусната фактическа грешка или грешка в пресмятането, а е приет за недействителен избора на избрания общински съветник Пенка Иванова Деведжиева, поради допуснати нарушения по чл. 453, ал. 5 и чл. 454 от ИК при отчитане на предпочитания (преференциалния) вот за кандидат № 13 от същата листа на МК "Здравко Димитров - да решаваме заедно". В съответствие с чл. 462, ал. 2 от ИК когато съдът е обявил резултата от изборите за недействителен по отношение на кандидат за общински съветник, издигнат от партия или коалиция, мястото му се заема от следващия в листата кандидат. Разпоредбата е приложима и в случая при незаконосъобразно (нарушение на чл. 453, ал. 5 и чл. 454) отчитане на предпочитания (преференциалния) вот за кандидат от съответната листа на партия или коалиция, поради и което ОИК следва след като зачете резултата от преференциалния вот за кандидата Божидар Здравков в СИК № 162201021, да спази правилата на чл. 453, ал. 5 и чл. 454, ал. 3, ал. 6 и ал. 7 от ИК, като подреди кандидатите от листата на МК "Здравко Димитров - да решаваме заедно" получили най-висок брой валидни предпочитания (преференции) в списък А, респ. да обяви за избран кандидата за общински съветник Божидар Здравков на мястото на Пенка Иванова Деведжиева, освен ако впоследствие не са настъпили други обстоятелства, които да променят състава на общинските съветници от листата на МК "Здравко Димитров - да решаваме заедно". Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от касаторите нарушения обуславящи касационни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК и при проверката в съответствие с чл. 218 от АПК не се установиха пороци на обжалваното решение, поради което същото следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от пълномощника на ответника за заплащане на разноски по делото за настоящата инстанция в съответствие с чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК следва да бъде осъдена Общинска избирателна комисия Пловдив да заплати на Божидар Здравков разноски по делото в размер на 400 лв., представляващи адвокатско възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 1, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение