Решение № 16091 от 20.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8452/2018 г.

Решение № 16091 от 20.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8452/2018 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията (ЗУТ). Образувано е по жалба на Я. Б. и П. Б. и двамата от гр. [населено място], чрез процесуалния им представител адв. Печилкова, срещу решение № 188 от 11.05.2018 г. по адм. д. № 331/2017 г. на Административен съд – гр. С., с което е отхвърлена жалбата на Б. срещу заповед № А – 717 от 23.11.2016 г. на Кмета на община Д., с която на основание чл. 225 а ал. 1 и чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж "покрито барбекю – лятна кухня", представляващо допълващо застрояване по чл. 46, ал. 1 от ЗУТ, с размери 6, 60/5, 70 м. и височина 2, 60 м., намиращо се в южната част на имот идентификатор № 23025.501.1182 по кадастралната карта (КК) на гр. Д., отреден за УПИ III – 1182, кв. 66 по плана на гр. Д., извършен от жалбоподателите. В касационната жалба се твърди неправилност на решението, като постановено в противоречие със закона и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила- отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че тъй като УПИ, в който е извършен незаконния строеж е съсобствен между жалбоподателите и община Д., то общината е следвало да бъде конституирана като заинтересована страна в процеса, като факта, че съдът не е сторил това, води до незаконосъобразност на решението като постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Твърди материална незаконосъобразност на решението, тъй като посочва, че от приетите по делото СТЕ – основна и допълнителна, вещите лица са дали заключения за допустимост и търпимост на незаконния строеж, а съдът не се е съобразил с така направеното заключение, поради което е постановил решението в противоречие със закона, като е постановил оставяне в сила на заповедта за премахване на търпим строеж, който по закон съответно не подлежи на премахване. Искат решението да бъде отменено и да бъде постановено друго, с което се отменя оспорената заповед. Претендират разноски. О. К. на община Д. изразява становище за неоснователност на касационната жалба и правилност на решението. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подаден в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежни страни – адресати на оспореното решение, и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Оспореното решение е постановено при второ разглеждане на делото във връзка с решение № 13825 от 15.11.2017 г. по адм. д. № 4586/2017 г. на ВАС, с което е отменено решение на АС – С. и делото е върнато за ново разглеждане с указания да се установи чрез събиране на доказателства времето на изграждане на строежа и всички други обстоятелства относими към търпимостта на спорния строеж. За да постанови оспореното решение при второто разглеждане на спора, АС – С. е приел, че от доказателствата безспорно се установява наличието на строеж "покрито барбукю – лятна кухня", изпълнен без строителни книжа. Приел е, че по действащия частичен застроителен план на гр. Д. по отношение на УПИ III – 1182, кв. 66 не е предвидено допълващо застрояване. Приел е, че предвид установените отстояния от СТЕ от инж. К. строежът не е допустим по разпоредбата на чл. 42, ал. 2 от ЗУТ. Приел е, че спорният строеж не е търпим по § 16, ал. 3 от ЗУТ, тъй като строежите започнати след 30.06.1998 г., но неузаконени, не се премахват ако отговарят на правилата и нормите по устройство на територията, ако са били декларирани от собствениците им и тъй като същият не е бил деклариран, то не може да се приеме, че е търпим и неподлежащ на премахване съобразно § 16, ал. 3 от ДР на ЗУТ. В обстоятелствената част на решението е възпроизвел, както наведеното от ангажираните трима свидетели по делото, двама от които, посочени от жалбоподателите, твърдят, че спорният строеж е изграден около 1999 – 2000 г., както приетите по делото СТЕ на инж. Крушкина се установява, че спорният строеж е извършен след ноември 2009 г., като се е позовала на открити снимков материал и ремонт на подпорна стена, до която се намира спорното барбекю и което не е отразено в наличните снимки. Решението е правилно. От доказателствата в административното производство и събраните такива в съдебното такова е установено безспорно наличието на незаконен строеж, собственост на жалбоподателите. Строежът е идентифициран и характеризиран като "Покрито барбекю - лятна кухня". Законосъобразен и обоснован е изводът на съда, че е налице строеж на допълващото застрояване по смисъла на § 5, т. 38 от ЗУТ. Този строеж е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, тъй като за изграждането му не са издадени строителни книжа. Спорният по делото въпрос е дали така установеният незаконен строеж подлежи на премахване или не, т. е. търпим ли е по правилата на § 16 от ПР на ЗУТ или § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Във връзка с тези установявания, настоящият състав намира, че разгледана търпимостта на спорния строеж, ако се приеме, че е изграден в периода 1999 – 2000 г., то същият не е търпим по приложимата разпоредба § 16, ал. 3 от ПР на ЗУТ, поради липса на последната предпоставка в нормата, както и правилно е приел АС – С.. Въпреки това настоящият състав намира, че от писмените доказателства по делото може обосновано да се приеме, че спорният строеж е извършен след ноември 2009 г., включително след периода, в който жалбоподателите са закупили недвижимия имот, като съответно и в тази хипотеза не е търпим, тъй като е извършен след очертания в § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ период. Неоснователно е възражението на касаторите за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила досежно неконституирането на община Д. като заинтересована страна в качеството й на собственик на идеални части от имота УПИ III – 1182, в който е извършен незаконния строеж. Това е така, тъй като страни в производството по отстраняване на незаконно строителство са адресата на заповедта и административния орган в съответствие с трайната практика на ВАС. Н. е и възражението за допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, поради това, че съдът не е се е съобразил с извода на вещите лица за търпимост на строежа и допустимост на построеното по правилата и нормите по устройство на територията. При постановяване на решението съдът подробно е описал и обсъдил техническите констатации на вещите лица, което е необходимо с оглед липсата на такива специални знания у съда, но по отношение на направения извод за това, че строежът не е търпим, съдът е направил правен извод съобразно законовите разпоредби, каквото му е и задължението по закон. В настоящия случай съобразно разпоредбата на чл. 202 от ГПК във връзка чл. 144 от АПК съдът е обсъдил заключенията на вещите лица ведно с всички доказателства по делото и е направил законосъобразен извод относно нетърпимостта на спорния строеж. Решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора е неоснователно искането на касаторите за присъждане на разноски, а искането на ответника по касация е основателно и следва да бъде уважено в претендирания размер от 600 лв., тъй като същият е представляван от адвокат и договореното и доказано изплатено възнаграждение е в рамките на минимално предвиденото в Наредба № 1 от 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение