Решение № 1115 от 28.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5284/2018 г.

Решение № 1115 от 28.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5284/2018 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от Комисия за енергийно и водно регулиране, представлявана от председателя й - И. Иванов против решение № 1177 от 23.02.2018 г. по адм. дело № 8522/2015 г. на Административен съд - София град. С него по жалба от "ВГ-6" ЕООД е отменено, като незаконосъобразно решение № СП-1 от 31.07.2015 г. в частите му по т. 1. 7 и т. 1. 8 и са присъдени разноски. Правят се възражения за процесуалната му недопустимост и при условията на алтернативност за неправилност - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 2 и т. 3 АПК. Ответната страна - "ВГ-6" ЕООД чрез процесуалния си представител - адвокат Р. Миков, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна - "Национална електрическа компания" ЕАД чрез представителя си - юрисконсулт Маринова счита касационната жалба за основателна. Заинтересованата страна "Енерго Про Продажби" АД не взема отношение по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита за правилен извода на административния съд за липса на мотиви към обжалвания административен акт. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е частично основателна. Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от "ВГ-6" ЕООД против решение № СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР в частта му по т. 1. 7 и т. 1. 8, ведно с т. 1 от диспозитивната част на акта. Правният си интерес е обосновало с факта, че произвежда ел. енергия от вятърна електрическа централа, която се изкупува от "Енерго-Про Продажби" АД съгласно договор за изкупуване от 2010 г. В тази връзка се е позовало на голямото значение на количеството нетна енергия, което ще бъде изкупувано по определените вече преференциални цени. Макар, че въвежда, като основания за незаконосъобразност на оспореното решение, всички отменителни основания по смисъла на чл. 146 АПК, основният акцент в жалбата е върху нарушение на изискването за форма, поради липса на каквито и да било мотиви към разпоредителната част на административния акт и допуснати съществени нарушения на административните правила. Съдът е приложил административната преписка по издаване на решение № СП-1/31.07.2015 г., като неясно защо е приложил и адм. дело № 5497/2011 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. По това дело е постановено влязло в сила решение № 5150 от 11.04.2013 г. за отхвърляне на жалба, подадена от "Уиндекс" ООД против решение № Ц-010 от 30.03.2011 г. на ДКЕВР в частта му по т. 10. Така определената точка касае вятърни електрически централи, работещи с асинхронен генератор с кафезен ротор, за които е определена преференциална цена от 148. 58 лв/МВтч. Експлоатираната от ВГ-6 централа не попада в тази категория, съответно преференциалната цена за изкупуване на произведената от него ел. енергия не е в този размер и делото във връзка с възникналия спор за законосъобразността на т. 10 между ДКЕВР и друг производител е напълно неотносимо към настоящото съдебно производство. За изясняване на спора, съдът е допуснал и приел съдебно-икономическа експертиза, изготвена по искане на административния орган и въз основа на допълнително представени от него във вид на справки изходни данни. Същите са определени от него при формулиране на задачите към експертизата, като финансов модел към решение № Ц-010/2011 г. При прилагането му, вещото лице е представило заключение за размера на нетното количество ел. енергия, напълно съответстващ на това, което е определила комисията в оспорената част от решението - по т. 1. 7 - 2000 кВтч, а по т. 1. 8 - 2300 кВтч. В заключението е посочено още, че брутното производство е равно на нетното количество, тъй като за собствени нужди на централата в т. нар. финансов модел е залегнал нулев процент за тези два вида централи. При тези данни по делото, съдът е приел жалбата за процесуално допустима, предвид правния интерес на производителя да му се изкупи по преференциални цени по-голямо количество от произведената от него ел. енергия. В същото време напълно е игнорирал факта, че дружеството има един производствен обект и съответно не би могло да попада едновременно в двете точки на решението. По съществото на спора е счел решението за действително, но напълно лишено от мотиви, изразяващи се във фактическите обстоятелства и конкретните данни, на базата на които е определно нетното специфично производство (НСП), взето предвид при фиксиране на преференциалните цени в решение № 010/2011 г. за двата вида вятърни ел. централи. Повтаряйки заключението на вещото лице, което изцяло съвпада с НСП, определено в административния акт, съдът не е възприел представените от ответника справки, тъй като не е доказано тяхното съществуване към момента на постановяване на Решение № Ц-010/2011 г. Тъй като ответната страна не е изяснила по никакъв начин относимостта на представените допълнителни справки за нуждите на експертизата, съдът е разсъждавал върху спазването на правилата на ЗЕДЕП. Направил е краен извод за незаконосъобразност на двете оспорени точки и ги е отменил, като е присъдил направените от жалбоподателя разноски. По допустимостта на постановеното решение: Обосновани са изводите на съда, че след като дружеството жалбоподател произвежда ел. енергия от възобновяем източник, то размерът на НСП, предмет на определяне с решение № СП-1/2015 г. го включва в категорията адресат на акта. Определеното НСП, което ще бъде изкупувано по определените вече преференциални цени обуславя и правния му интерес от обжалване. В същото време обаче, той има една вятърна ел. централа, поради което не би могъл обективно да е адресат и на двете оспорени точки. Доколкото въпросът е останал изцяло извън обхвата на съдебната проверка, а в същото време касае частичната недопустимост на жалбата, то той следва да се разгледа в настоящото производство. Изразеното становище на процесуалния представител на ВГ-6 в откритото съдебно заседание, че централата попада в обхвата на двете точки от решението, тъй като при работа до 2250 часа се продава енергията по по-висока цена, а след постигане на този праг на по-ниска цена, е правно неиздържано. Подобно разбиране цялостно и принципно противоречи на законовата регламентация на два самостоятелни вида вятърни електроцентрали, което от самото начало - 2006 г. и понастоящем води до различни стойностни и ценови параметри за всяка една от тях. За първи път през 2006 г. (преди приемане на Закона за възобновяемите и алтернативните енергийни източници и биогоривата, обн. ДВ. бр. 49 от 19.06.2007 г., и преди приемане на чл. 19а - нов - ДВ. бр. 62/2007 г. от Наредба за регулиране на цените на ел. енергията, действала към онзи момент) ДКЕВР в решение № Ц-013 от 28.06.2006 г. е разгледал същността на тези централи и факторите, пряко относими към ценообразуването. Предмет на регулиране с решението е преференциалната цена за продажба на ел. енергия, произведена от вятърни централи. В него са дефинирани пет основни фактора за цената. Едновременно с това е отчетена най-голяма тежест на фактора под буква "б" - средната годишна производителност на ветровите генератори, зависеща от прогнозните пълни ефективни часове на работата им и размера на инвестиционните разходи. В мотивите към решението е посочено, че пълните ефективни часове на работа се определят на база прогнозното количество енергия за едногодишен период, разделено на общата инсталирана мощ на ветровата централа. Ефективните часове на работа се съобразяват с изследванията на БАН за потенциала на вятъра, съобразно които, страната е разделена на две ветрови зони. Първата зона е с пълни ефективни годишни часове на работа на ветровите генератори до 2250 часа включително. Втората зона съответно е над 2250 часа. По тези съображения, в решението за първи път се определят преференциални цени, като те са различни в зависимост от ветровия генератор и пълните ефективни годишни часове на работа. Когато те са до 2250 часа включително - 175 лв/МВтч. Когато са над 2250 часа - 156 лв/МВтч. Впоследствие с приемането на новата норма на чл. 19а от НРЦЕЕ, разделението е нормативно закрепено, доколкото в ал. 3 от нея е приет специален критерии при определяне на преференциални цени на ел. енергия, произведена от ВтЕЦ - наличен ресурс на първичния енергиен източник при пълни ефективни годишни часове работа на ветровите генератори: до 2250 са по т. 1 и над 2250 часа по т. 2. Разделението по специфичния критерий е продължено в следващите ценови решения на комисията, в това число и в решение № Ц-010/2011 г. В него преференциалната цена за изкупуване на ел. енергията, произвеждана от ВтЕЦ е определена в две точки: т. 8 - работещи до 2250 часа - 188. 29 лева и т. 9 - работещи над 2250 часа - 179. 95 лева. При тази обща стратегия, намерила израз в нормативната уредба и регулаторните решения на комисията, твърденията на процесуалния представител на жалбоподателя, че по отношение на един и същи производител, се прилагат двете тарифи в зависимост от часовете на работа, е необосновано. Административният съд на свой ред не е съобразил тези обстоятелства и не е изяснил в коя категория попада конкретният производител. Това решаващо за процесуалната допустимост на жалбата обстоятелство, се установява от приложената към нея фактура от 31.07.2015 г. - лист 54 от делото. От данните в нея е видно, че получателят "Енерго Про Продажби" АД заплаща фактурираната от доставчика ВГ-6 ел. енергия на цена от 188. 29 лева. Това дава основание на съда да приеме, че притежаваната от дружеството ВтЕЦ попада в категорията на централите, работещи до 2250 часа. За тях нетното специфично производство е определено в решение № СП-1/2015 г. в 1. 7 - т. е. 2000 кВтч. Следователно производителят има правен интерес да оспорва само тази част от решението. Съответно жалбата му насочена срещу т. 1. 8 от административния акт, касаещ ВтЕЦ, работещи над 2250 часа е била процесуално недопустима, тъй като той не е неин адреса. Решението на административния съд в частта му, в която по негова жалба се отменя актът на КЕВР и по отношение на т. 1. 8 е процесуално недопустимо и следва да бъде обезсилено, а образуваното първоинстанционно производство прекратено. В останалата му част относно отмяната на т. 1. 7 от оспорения акт, първоинстанционното решение е процесуално допустимо, а разгледано по същество правилно с корекция на мотивите. По правилността на обжалваното решение: От всички изложени от административния съд съображения за незаконосъобразността на акта на КЕЕВР, правилно и обосновано е само това за липса на конкретни мотиви към него. Анализът на съдържанието на административния акт показва, че в него са посочени три групи обстоятелства, които са съобразени от регулаторния орган. Първата е нововмененото му задължение с § 17 от ПЗР на ЗИДЗЕ, обн. ДВ., бр. 56 в сила от 24.07.2015 г. в срок до края на същия месец да приеме решение в съответствие със ЗЕВИ, с което да установи нетното специфично производство, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизане в сила на този закон. Естествено и логично, това е правното основание, въз основа на което е издадено решение № СП-1/31.07.2015 г. Втората група мотиви се състои в изброяване на съответните решения (10 на брой), с които са определени преференциални цени за отделни видове енергийни обекти, въведени в експлоатация към датата на влизане в сила на ЗЕВИ със сключени дългосрочни договори, които запазват действието си. Съгласно § 25 от неговите ПЗР, той влиза в сила от деня на обнародването му в "Държавен вестник" или от 3.05.2011 г. Третата група обстоятелства се базира на факта, че решение № Ц-010/30.03.2011 г. е издадено преди влизане в сила на ЗЕВИ и при действие на нормата на чл. 21 от ЗВАЕИБ, отменен с § 4 ПЗР на ЗЕВИ. Прилагайки правилото на ал. 1 на цитираната разпоредба, комисията обосновано приема, че НСП на съответните групи производители, следва да се преценява на базата и на съставните елементи от преференциалната цена, определена с описаните пет решения в периода 2006-2009 г. От тях, като относимо към ВтЕЦ, работещи до и над 2250 часа е посочено решение № Ц-13 от 28.06.2006 г. Това е съдържанието на мотивите на СП-1/2015 г. за определяне на нетното специфично производство. В действителност комисията е била напълно наясно, че задължението й за постановяване на решение изисква и анализ на фактите и обстоятелствата към постановените (и изброени) решения за определяне на преференциални цени относно приетите в тях ценообразуващи елементи и параметрите им. Това е посочено в последното изречение от абзац втори на първата страница на административния акт, но точно такъв анализ на ценообразуващите елементи напълно липсва. Нещо повече, в последната част от мотивите на акта, комисията отново се е позовала на извършен от нея преглед на ценообразуващите елементи, въз основа на който са определени преференциалните цени, който е залегнал в основата на определеното в разпоредителната част на решението нетно специфично производство. Подобен преглед няма, нито в решението, нито в препратка към него, респективно към конкретни стойности на относимите към СПН ценообразуващи елементи, въз основа на които са издадени предходни решения за утвърждаване на преференциални цени. Данните по делото и нормативната уредба сочат, че по отношение на жалбоподателя намира приложение на първо място решение Ц-013 от 28.06.2006 г. за определяне на цена на ел. енергия от всеки един от двата вида ВтЕЦ, считано от 1.01.2007 г. Цената ел. енергия, произведена от ел. централа от вида, притежавана от жалбоподателя, е фиксирана на 175 лева. Тя е определена преди влизане в сила, както на ЗЕВИ, така и на предхождащия го ЗВАЕИБ, обнародван в ДВ, бр. 49 от 19.06.2007 г. От това следва, че цената в това решение е определена по правилата на действащата тогава редакция на НРЦЕЕ - чл. 10 и следващите от нея. В мотивите му са посочени, като съобразени: инвестиционни разходи; текущи годишни разходи - 1. 2 евро cents/кВтч за година за периода на полезния живот на активите; инфлация; среднопретеглена цена на капитала. Конкретни разчети в мотивите не се сдържат, което предполага, че данните, въз основа на които са направени изчисленията на конкретната цена, са обобщени, като отделни приложения. Такива са предоставени от ответната страна под формата на справки на вещото лице и на базата на данните в тях, то е изготвило заключението си. Такъв подход обаче напълно препятства осъществяването на проверка на изводите на комисията и противоречи на общия принцип на Достъпност, публичност и прозрачност, прогласен в чл. 12 АПК и обвързващ регулаторния орган, независимо, че не е споменат, като такъв в чл. 23 от специалния закон - ЗЕ. Вещото лице в експертизата си също сочи, че първоначално преференциалните цени на ел. енергията за конкретния вид централа, са определени с решение № Ц-013/2006 г. и впоследствие са актуализирани с останалите описани решения, като крайното от тях е Ц-010/2011 г. В това решение се съдържа таблица с обобщени данни, като тези, относими към ВтЕЦ, работещи до 2250 ч са в т. 8. Съобразно приложимото към момента законодателство - чл. 21 ЗВАЕИБ обаче, те касаят действащата цена; 80 на сто от средната продажна цена за 2010 г.; добавка съгласно чл. 21, ал. 2 от същия закон и крайно определена преференциална цена от 188. 29 лева. По този начин от данните в таблицата, също не може да се направи преглед на ценообразуващите елементи, на какъвто се позовава комисията в Решение № СП-1/2015 г. В тази връзка касационната инстанция намира за уместно да отбележи напълно необоснованите изводи и разсъждения в обжалваното първоинстанционно решение относно средна годишна продължителност на работа на централата - 3800 часа годишна ангажираност - 43. 38 % и всички последващи от това разсъждения. Те нямат никакво отношение към притежаваната от жалбоподателя централа. Позоваването от страна на съда на л. 9 от решение № Ц-10/2011 г., съответно л. 40 от делото е изцяло погрешно. Данните в таблицата на л. 9 е в раздел ІІІ. - Актуализация на цената на ел. енергия, произведена от водни ел. централи и няма нищо общо с притежаваната от жалбоподателя ВтЕЦ. Това обаче не опровергава извода на пъвоинстанционния съд, че липсата на каквато и да било конкретика в обжалваното решение и излагането на конкретни фактически обстоятелства (и относими към определените предходни преференциални цени елементи) е толкова съществено нарушение, че само по себе си води до незаконосъобразност на акта. Без значение в случая е, че с това решение, комисията само установява/констатира стойностите на елемент, който е бил взет предвид при предходни решения за определяне на преференциални цени, но не е изрично отразяван в тях или съпътстващите ги таблици и приложения. Поради това доводът в касационната жалба в тази насока е неоснователен. Неоснователно се твърди в нея, че съдът не е изпълнил задължението си по чл. 171, ал. 4 АПК, като не е указал на административния орган кои точно обстоятелства следва да докаже. Съдът е разпределил доказателствената тежест и КЕВР се е възползвала от това, като е поискала експертиза, която е допусната, изслушана и приета. Проблемът е във връзка с характера и доказателствената стойност на представените от КЕВР четири броя Справки, по данните от които е изпълнено експертното заключение. На тях е написано, че съставляват извлечение от финансов модел. Характерът, същността и значението на финансовия модел към решенията за регулиране на цени са останали неизяснени, както за жалбоподателя, така и за съда. Още повече, че в раздела от експертното заключение V - "Информационни източници", вещото лице сочи, като такъв Таблица с данни, обвързвайки я чрез препратки към така представените справки от л. 329 до л. 332 от делото. Отделно сочи и посещения на място, където на компютърен екран се е запознало с финансовия модел. Впоследствие в самото заключение в отговора на задача № 1 е посочен анализ на електронни модели. За компютърен електронен модел се говори и в съдебното заседание по изслушване на вещото лице. Отделно от това вещото лице на л. 409 от делото е пояснило, че заключение следва да се изготви само на база на електронни модели, т. е. данни в електронен вид, съдържащи отделни числови параметри. Това се налага, поради факта, че в представените от ответната страна справки по делото са видни само изходните параметри, като изчислени и представени в цифров вид резултати, без да могат да се проверят елементите, връзките и формулите, чрез които е достигнато до тях. Изясняването на този съществен за спора въпрос, не би могло да стане чрез гласни доказателства. Поради това отказът на съда да допусне поисканите от комисията свидетели за установяване на връзката между електронния модел и определеното НСП е правилно. По така изложените съображения обжалваното решение в частта му, в която е отменено решение № СП-1/31.07.2015 г. по т. 1. 7 е правилно и следва да се остави в сила, като краен резултат, като се вземат предвид и мотивите на настоящото решение. С оглед частичната основателност на касационната жалба и липсата на определен материален интерес по спора, разноските за касационното производство следва да се понесат от страните, така както са направени. Поради това искането на процесуалните им представители за присъждане на разноски следва да се остави без уважение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 и ал. 3 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение