Решение № 9826 от 14.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6839/2014 г.

Решение № 9826 от 14.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6839/2014 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две касационни жалби. Първата жалба е подадена от възложителя на обществената поръчка - "СОФИЯ ТЕХ ПАРК" АД, гр. София, представлявано от Елица Панайотова в качеството й на изпълнителен директор, против решение № 494 от 15.04.2014 г. постановено по преписка, вх. № КЗК- 290/314/323/332/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено решение № 21 от 24.02.2014 г. на изпълнителния директор на "София Тех Парк" АД, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг (проектиране и реконструкция) на обект "Бизнес инкубатор", реализиращ се по проект "Научно-технологичен парк", който се изпълнява по програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013, приоритетна ос 1: "Развитие на икономика, базирана на знанието и иновационните дейности", съгласно договор с идентификационен номер bg161po003-1.2.05-0001-с0001", открита с Решение № 14 от 08.11.2013 г. на възложителя, по жалбите на "Главболгарстрой" АД, Консорциум "Техно - Ин" ДЗЗД и ДЗЗД "Арго Ваника София Тех", като е върната процедурата на етап разглеждане на техническите предложения, съобразно мотивите на решението. Със същото решение е оставена без уважение жалбата на "Балканстрой" АД срещу Решение № 21 от 24.02.2014 г. на изпълнителния директор на "София Тех Парк" АД, като с оглед изхода на оспорването, КЗК е възложила на "София Тех Парк" АД да заплати направените по производството от жалбоподателя ДЗЗД "Арго Ваника София Тех" разноски в размер на 850 лв. Втората жалба е подадена от "СОФ ТЕХ ПАРК"ДЗЗД, със участници СД "Берко-90- Берковски и сие", гр. Сливен, "Адванс-2001" ЕООД, гр. Хасково и "Нивел" ООД, гр. София. С жалбите са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателите правят искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение с което да бъде потвърден оспореният акт на възложителя. Жалбоподател - "София Тех Парк" АД, редовно призован за съдебното заседание, представлява се от юрк. Илия Големанов, който поддържа жалбата по така наведените доводи в нея и моли съда да отмени обжалваното решение на КЗК. Претендира присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Жалбоподател - "СОФ ТЕХ ПАРК" ДЗЗД, със участници СД "Берко-90- Берковски и сие", гр. Сливен, "Адванс-2001" ЕООД, гр. Хасково и "Нивел" ООД, гр. София, редовно призовани, не се представляват. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не се представлява и не изразява становище по жалбата. Ответникът - "Балканстрой" АД, редовно призован, представлява се от адв. Недялков. Излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение с искане да се оставят жалбите без уважение. Ответните страни - Консорциум "Техно - Ин" ДЗЗД, със участници "Итос -1" ООД, "Вамос" ООД и "Климаком инженеринг" ООД, редовно призовани, не се представляват. От представеното по делото становище са изложени подробни съображения за неоснователност на жалбите. Счита, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно и като такова моли съда да го остави в сила. Ответните страни - ДЗЗД "Арго Ваника София Тех", със участници "Аргогруп Екзакт" ООД и "Ваника-2" ООД, редовно призовани, представляват се от адв. Милена Беленска. В съдебно заседание и в представените писмени бележки изразява становище за неоснователност на подадената от "София Тех Парк" АД жалба, като счита, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответната страна - "Главболгарстрой" АД - редовно призована, не се представлява и не взема становище по жалбите. Представителят на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбите са неоснователни. Счита, че обжалваното решение на КЗК е правилно, като при неговото постановяването не са допуснати нарушения на процесуалните разпоредби и на материалния закон. Като правилен намира извода на КЗК за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя. Счита за обосновани изводите на КЗК, че помощния орган на възложителя не е спазил утвърдената методика за оценка на офертите, което нарушение съществено и е основание за отмяна на обжалвания акт на възложителя. Предлага обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбите са подадени в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежни страни, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество се явяват и основателни, по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалби, подадени от "Балканстрой" АД, Консорциум "Техно-Ин" ДЗЗД, ДЗЗД "Арго Ваника София Тех" и Главболгарстрой" АД, против Решение № 21 от 24.02.2014 г. на изпълнителния директор на "София Тех Парк" АД, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка жалбоподателя "Соф Тех Парк" ДЗЗД. Със същото решение възложителят е обявил отстранените участници сред които е настоящия ответник ДЗЗД "Консорциум Техно - Ин" Твърденията в жалбите на оспорващите са били, че комисията на възложителя е извършила оценяването на офертите на участниците в нарушение на приетата с обявлението методика на оценяване. По отношение на относимия към настоящия спор предмет, а именно относно приетата от възложителя методиката за оценка на офертите e посочено, че офертите на участниците, които отговарят на изискванията на възложителя, се подлагат на сравнителен анализ, съпоставят се една с друга и се оценяват по следните критерии: Технологична последователност на процесите и дейностите с максимален брой точки 50, Мерки за намаляване на затрудненията за ползвателите на съседни имоти и при ползването на публичните инженерни мрежи около обекта с максимален брой точки 25 и Управление на риска с максимален брой точки 25. В подадените жалби пред КЗК, настоящите ответници са навели доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя, тъй като всяко предложение е оценявано само за себе си, без да е отчетено с какво е по- добро или по-лошо от останалите предложения. В случая има посочени аргументи, които са пристрастни, и преднамерено са спестени пропуски в офертите на някои участници с цел завишаване на оценките им. Липсва сравняване на техническите предложения на офертите на участниците и преценка с какво дадено предложение е по-добро или по-лошо от предложенията на останалите участници. Видно от особеното мнение на четирима от членовете в комисията на възложителя, "достигането до отделни оценки на техническите предложения на част от участниците стана на база гласуване, без да бъде използвана възможността за обсъждане и разискване на аргументи по описаните критерии за възлагане, показатели и методика на оценка на офертите". Според жалбоподателите, макар в случая да има записани мотиви, на практика същите не са обективни и не отразяват реалните предимства/ недостатъци на предложенията на участниците и тяхното класиране. КЗК от своя страна е възприела така подадените жалби за основателни, като е отменила решение № 21 от 24.02.2014 г. на изпълнителния директор на "София Тех Парк" АД, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг (проектиране и реконструкция) на обект "Бизнес инкубатор", реализиращ се по проект "Научно-технологичен парк", който се изпълнява по програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013, приоритетна ос 1: "Развитие на икономика, базирана на знанието и иновационните дейности", съгласно договор с идентификационен номер bg161po003-1.2.05-0001-с0001", открита с Решение № 14 от 08.11.2013 г. на възложителя, по жалбите на "Главболгарстрой" АД, Консорциум "Техно - Ин" ДЗЗД и ДЗЗД "Арго Ваника София Тех" и е върнала процедурата на етап разглеждане на техническите предложения, съобразно мотивите на решението. За да постанови този резултат Комисията е съобразила факта, че в р. VI от Документацията за участие е описана подробно методиката за оценка на офертите. Формулата, по която се изчислява комплексната оценка за всеки участник, е: КО = П1х 10 % + П2х 40 % + П3х 50%. Техническото предложение на участниците /П2/ задължително трябва да следва правилната технологична последователност на процесите и дейностите, съгласно техническата спецификация и изискванията на възложителя. На този етап от участие се отстраняват офертите на участниците, които не отговарят на изискванията на възложителя и не обезпечават качественото и срочно изпълнение на обекта, видно от представената техническа оферта. Посочено е, че офертите на участниците, които отговарят на изискванията на възложителя, се подлагат на сравнителен анализ, съпоставят се една с друга и се оценяват по следните критерии: Технологична последователност на процесите и дейностите с максимален брой точки 50, Мерки за намаляване на затрудненията за ползвателите на съседни имоти и при ползването на публичните инженерни мрежи около обекта с максимален брой точки 25 и Управление на риска с максимален брой точки 25. В този смисъл КЗК приема, позовавайки се на протоколите на комисията на възложителя, че сравняване и съпоставяне на предложенията съгласно изискванията на методиката не е направено, което е видно и от факта, че Протокол № 2 е подписан с особено мнение от Гергана Табакова, Лилия Спасова, Валентин Русев и Милена Солакова- Недева. От последното става ясно, че достигането до отделни оценки на техническите предложения на част от участниците е станало на база гласуване, без да е била използвана възможността за обсъждане и разискване. КЗК приема, че методиката, като част от документацията и съответно като част от условията за провеждане на обществената поръчка, е одобрена с решението за откриване на процедурата и в този смисъл доколкото то е влязло в сила, влезли в сила и станали задължителни са както показателите за оценка на офертите така и условията, при които ще се прилага съответната методика. В настоящата хипотеза КЗК е приела, че помощният орган на възложителя не е спазил утвърдената от него и влязла в сила методика за оценка на офертите. Установеното нарушение от страна на конкурсната комисия е съществено и е основание за отмяна на обжалвания акт на възложителя. В настоящия случай възложителят е издал незаконосъобразно решение за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка, поради неспазване на утвърдената и влязла в сила методика за оценка на офертите. На следващо място КЗК е развила доводи, че Консорциум "Техно-Ин" ДЗЗД е отстранен незаконосъобразно от участие в процедурата, поради несъответствие на техническото му предложение с изискванията в документацията, вместо да бъде оценен с по-ниска оценка. Видно от констатациите на комисията за провеждане на процедурата, отразени в протокол 2, жалбоподателят е отстранен от участие с мотива, че в техническото му предложение не е предвиден и самостоятелно дефиниран етап в изпълнението на строителните дейности, който да съвпада с получаване на Акт обр. 14 на обекта. От събраните по преписката доказателства КЗК е заключила, че в действителност участникът не е показал подробно изискуемите от възложителя етапи, но не и че същите липсват в неговото техническо предложение. Този извод следва от факта, че в документацията за участие не е предвиден конкретен начин на описване и съответно представяне на етапите, съгласно поставеното изискване на възложителя. Следователно, всеки участник по свое усмотрение следва да изготви техническото си предложение. В този смисъл видно от утвърдената методика констатираното от комисията несъответствие в техническото предложение на жалбоподателя спрямо изискванията в документацията не е основание за отстраняване на участника, а за присъждане на по-малък брой точки. "В случай, че участник представи неясно своето техническо предложение, то съгласно одобрената методика му се присъждат минимален брой точки на техническо предложение". Доколкото комисията за провеждане на процедурата следва да прилага методиката за оценка съобразно изискванията в документацията, то в случая е налице нарушение, довело до незаконосъобразното отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата. Настоящата съдебна инстанция намира, че на първо място следва да бъде отбелязано, че процесното решение № 494 от 15.04.2014 г. постановено по преписка, вх. № КЗК- 290/314/323/332/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта с която е оставена без уважение жалбата на "Балканстрой" АД, по своята правна природа представлява стабилен административен акт, поради необжалването му в предвидения от закона срок и като такъв е влязъл в законна сила. Предмет на съдебната проверка е само останалата част на решение № 494 от 15.04.2014 г. постановено по преписка, вх. № КЗК- 290/314/323/332/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията с която е отменено решение № 21 от 24.02.2014 г. на изпълнителния директор на "София Тех Парк" АД, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг (проектиране и реконструкция) на обект "Бизнес инкубатор", реализиращ се по проект "Научно-технологичен парк", който се изпълнява по програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013, приоритетна ос 1: "Развитие на икономика, базирана на знанието и иновационните дейности", съгласно договор с идентификационен номер bg161po003-1.2.05-0001-с0001", открита с Решение № 14 от 08.11.2013 г. на възложителя и е върната процедурата на етап разглеждане на техническите предложения, съобразно мотивите на решението. При така очертания предмет на съдебната проверка настоящият съдебен състав намира постановеното решение на КЗК за неправилно в обжалваната част. Основателни са релевираните в касационната жалба възражения относно неправилно тълкуване от страна на КЗК на материалния закон. Видно от протокола по чл. 72 от ЗОП и приложените към него оценителни таблици, не съответства на действителното фактическо положение направеният от КЗК извод за липсата на сравняване и съпоставяне на предложенията на участниците съгласно изискванията на методиката от стана на помощния орган на възложителя. Невярна е и влизащата в противоречие с последното, констатация на КЗК, че комисията назначена от възложителя не е извършила задължителния сравнителен анализ, което на свой ред възпрепятствало осъществяването на преценка относно правилното приложение на методиката за оценка. Съдържанието на приложените към преписката документи обосновават извод в обратен смисъл, а оттам и че решението на КЗК като необосновано и неправилно следва да бъде отменено, включително и относно осъщественото в тази връзка възлагане на разноски. Атакуваният акт на КЗК не е съобразен с мотивите, изложени от комисията назначена от възложителя, при определяне на оценката на техническите предложения на участниците, които, съдържат конкретни отбелязвания, изцяло кореспондиращи с подадените технически предложения и методиката за оценяване. От мотивите на комисията по чл. 34 от ЗОП, могат да бъдат установени какви са предимствата и недостатъците на всяко едно от техническите предложения. Сравнителен анализ като част от процеса на оценка на предложенията е извършен включително в хода на дискусията между членовете на комисията. В този смисъл изискването заложено в методиката е офертите на участниците, които отговарят на изискванията на възложителя, да бъдат подложени на сравнителен анализ, който включва съпоставянето им една с друга във връзка с определените критерии. Комисията е изложила подробни мотиви, от които е видно защо са получени различен брой точки техническите предложения на участниците, съответно в какво се изразяват предимствата и недостатъците едно спрямо друго, което е ясна индиция за извършен сравнителен анализ. Неправилно КЗК е приела допуснато нарушение на принципа на прозрачност при оценяването, тъй като назначената от възложителя комисия е спазила обявената методика за оценяване, като за всеки технически показател е поставила съответен брой точки, не е въвела нови показатели или подпоказатели при оценяването, не е допуснала математически грешки при изчисляването на комплексните оценки на участниците и надлежно се е мотивирала. Колко точно точки са поставени от членовете на комисията е въпрос по целесъобразност и не подлежи на проверка и контрол от КЗК и от съда - членовете на назначената от възложителя комисия извършват оценяването според притежаваните от тях професионален опит, квалификация, научни знания, практически умения и възможности, като съвкупността от всички тях формира експертната им оценка, в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. На следващо място настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК, с което уважена жалбата на ДЗЗД "Консорциум Техно - Ин" срещу отстраняването на дружеството от обществената поръчка също е неправилно и следва да бъде отменено. Възложителят е определил минималните изисквания към обхвата и съдържанието на техническото предложение на участниците в процедурата в раздел 3 от документацията. В същия раздел възложителят е включил изрично указание, отнасящо се до работата на комисията, а именно: "Преди да премине към оценка на предложенията на участниците комисията проверява дали същите отговарят на изискванията на възложителя и дали обезпечават качественото изпълнение на поръчката отчитайки спецификите й в оферирания срок. Техническото предложение на участниците задължително трябва да следва правилната технологична последователност на процесите и дейностите, съгласно техническата спецификация и изискванията на възложителя. На този етап от участие се отстраняват офертите на участниците, които не отговарят на изискванията на възложителя и не обезпечават качественото и срочно изпълнение на обекта, видно от представената техническа оферта". В конкретния случай в техническото предложение ДЗЗД "Консорциум Техно - Ин" не е предвиден самостоятелно дефиниран етап в изпълнението на строителните дейности, който да съвпада с получаване на Акт обр. 14 на обекта. Включването на този етап в план-графика за изпълнение на поръчката е минимално изискване към съдържанието на техническото предложение на участника и е изрично указано от възложителя в документацията за участие. В този смисъл методиката, като част от документацията и съответно като част от условията за провеждане на обществената поръчка, е одобрена с решението за откриване на процедурата и в този смисъл доколкото то е влязло в сила, влезли в сила и станали задължителни са както показателите за оценка на офертите така и условията, при които ще се прилага съответната методика. Правилно комисията по чл. 34 от ЗОП е отстранила ДЗЗД "Консорциум Техно - Ин" от процедурата, тъй като техническото му предложение не отговаря на изискванията в методиката. Предвид изложеното и констатираната законосъобразност на действията на комисията по оценяване на офертите, представени от допуснатите участници, следва да бъде постановено ново решение по съществото на спора, с което жалбите на "Главболгарстрой" АД, Консорциум "Техно - Ин" ДЗЗД и ДЗЗД "Арго Ваника София Тех" срещу крайния акт на възложителя в процесната процедура да бъдат отхвърлени. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,