Решение № 996 от 29.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7781/2023 г.

от Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси и за който би могло да се приеме, че влияе на тяхната безпристрастност и независимост във връзка с възлагането на обществената поръчка). При приложение на чл. 25, ал. 2 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 54, ал.1, т.7 от ЗОП и пар. 2, т.21 от ДР на ЗОП, дефиницията на понятието конфликт на интереси по смисъла на ЗОП е приложима и за процедурите чрез подбор по чл. 25, ал.1, т.1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 54, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в процедура чрез подбор по ал. 1, т. 1 не може да участват и безвъзмездна финансова помощ не се предоставя на лица, за които са налице обстоятелства за отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно Закона за обществените поръчки или които не са изпълнили разпореждане на Европейската комисия за възстановяване на предоставената им неправомерна и несъвместима държавна помощ. Съгласно чл. 54, ал.1, т.7 от ЗОП, възложителя отстранява от участие в процедурата участник, при наличие на конфликт на интереси, който не може да бъде отстранен. За констатираното нарушение, съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, във връзка с т. 21 от приложение 1 към чл. 2

от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, УО извършва финансова корекция в размер на 100 % от сумата на направените и допустими разходи по сключен договор с Енлил ООД на обща стойност 80 700 лв. без ДДС. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че фактът, че дадени лица са в един орган на управление на едно и също определено търговско дружество, не води непременно да наличието на конфликт на интереси, посочените от органа факти не обосновават приложението на конкретната норма. Фактът, че председателя на комисията за оценка в конкурсната процедура - К. Атанасов, е бил управител в дружеството, определено за изпълнител- Енлил ЕООД, не налага сам по себе си извод за създадени отношения с произтичащите от тях общи икономически интереси или други ангажименти на обвързаност, така, както е регламентирана в чл. 54 от ЗПКОНПИ. Позовал се на решение от 20 март 2013 г., Nexans, Т-415/10, EU:T:2013:141, т. 116 и 117, в което съдът приел, че не съществува абсолютно задължение за възлагащите органи системно да изключват оференти при наличие на конфликт на интереси и такова изключване не е обосновано, когато може да се докаже, че конфликтът на интереси не е оказал влияние върху поведението им в процедурата за възлагане на обществената поръчка, както и че не съществува реална опасност от възникване на практики, които могат да нарушат конкуренцията между оферентите ... и обратно, изключването на оферент при наличие на конфликт на интереси е неизбежно, когато не съществува по-подходяща мярка да се избегне всяко нарушение на принципите на равно третиране на оферентите и на прозрачност и решение от 13 октомври 2015 г. Intrafsoft, Т-403/12, EU:T:2015:774, т. 76 Приел, че съюзната разпоредба предполага опорочена безпристрастност и то по конкретна причина. Видно от така постановеното решение за налагане на финансова корекция, органът не сочи коя е причината довела до опорочената безпристрастност. Липсата на обосновка, както и на законова презумпция, позволяваща съотнасяне на посоченото от органа към съставомерността на понятието конфликт на интереси, налагат извод за неправилно подвеждане на фактите към хипотезата на правната норма на пар.2 т. 21 от ДР на ЗОП вр. чл.54 от ЗПКОНПИ и като резултат - неправилно приложение на разпоредбата на чл. 70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ. Решението е правилно като резултат. За разлика от отменения акт за финансова корекция с решение по адм.д. 10814/2019 г. по описа на ВАС, който е бил издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ, в случая констатираното нарушение е по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, във връзка с т. 21 от приложение 1 към чл. 2

от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Органът се е позовал на приложение на чл. 25, ал. 2 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 54, ал.1, т.7 от ЗОП и пар. 2, т.21 от ДР на ЗОП. Съдът неправилно е посочил приложимата редакция на пар.2 т. 21 от ДР на ЗОП във връзка чл.54 от ЗПКОНПИ, която правилно е определена в административния акт пар.2 т. 21 от ДР на ЗОП, във връзка с чл.2, ал. 3 от ЗПУКИ. Договорът за възлагане изпълнението на обществената поръчка е сключен на 31.08.2017 г. Съгласно приложимата редакция § 2, т. 21 от ДР на ЗОП по смисъла на този закон: "Конфликт на интереси" е налице, когато възложителят, негови служители или наети от него лица извън неговата структура, които участват в подготовката или възлагането на обществената поръчка или могат да повлияят на резултата от нея, имат интерес, който може да води до облага по смисъла на чл. 2, ал. 3 от Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси и за който би могло да се приеме, че влияе на тяхната безпристрастност и независимост във връзка с възлагането на обществената поръчка. Съгласно чл.2, ал. 3 Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси (отменен 23.01.2018 г.) облага е всеки доход в пари или в имущество, включително придобиване на дялове или акции, както и предоставяне, прехвърляне или отказ от права, получаване на привилегия или почести, получаване на стоки или услуги безплатно или на цени, по-ниски от пазарните, помощ, глас, подкрепа или влияние, предимство, получаване на или обещание за работа, длъжност, дар, награда или обещание за избягване на загуба, отговорност, санкция или друго неблагоприятно събитие. Във връзка с констатацията за конфликт на интереси с изпълнителя, поради което не е следвало да бъде допуснат до участие, УО не е посочил във връзка с лицето което участва в подготовката или възлагането на обществената поръчка каква облага може да получи. Не е уточнено облагата която може да се получи дали представлява доход в пари или в имущество, получаване на стоки или услуги безплатно или на цени, по-ниски от пазарните или предимство, коя от изброените в закона облаги, мотивиращи наличието на интерес, може да бъде получена. Не е допустимо съдът да мотивира административния акт, поради което непосочване на вида облага която може да се получи е основание за отмяна на оспорения пред съда акт, с оглед на което решението като правилно като резултат следва да се остави в сила. На ответната страна следва да е присъдят претендираните разноски по делото 2500 лв., което с оглед материалния интерес от 80500 лв. не превишава минималния размер на адвокатското възнаграждение по чл. 7, ал.2, т.3, във връзка с чл. 8, ал.1 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, поради което възражението за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение е неоснователно.