Решение № 5537 от 8.6.2022 г. на ВАС, VIII о.

Производството е по реда на чл. 185 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба, подадена от М. Алашки, притежаващ [ЕГН], с адрес в гр. София, [жк], [адрес], ап.[номер], срещу чл.31, ал.2 на Наредба за условията и реда за оценяване изпълнението на служителите в държавната администрация, приета с ПМС 129 от 26.06.2012 г., обн., ДВ, бр.49 от 29.06.2012 г., в сила от 01.07.2012 г., изм. и доп. ДВ, бр. 97 от 2019 г., в сила от 10.12.2019 г., изм. ДВ. бр. 9 от 2020 г., в сила от 31.01.2020 година. Сочат се доводи за нищожност на горепосочената разпоредба от подзаконовия нормативен акт, като издадена в противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона. Според жалбоподателя нормата противоречи на принципа на задължителност на конкурса, регламентиран в чл.10, ал.2 от Закона за държавния служител (ЗДСл). Твърди, че по този начин се създава възможност за нарочно и преднамерено изключително стесняване на критериите и оттам на обхвата на възможните кандидати при определена длъжност, ограничавайки ги само до един - този, който трябва да бъде избран. Развива подробни съображения в жалбата си в тази насока. Моли да се обяви за нищожна ал. 2 на чл. 31 от Наредба за условията и реда за оценяване изпълнението на служителите в държавната администрация поради несъответствие с материалния закон и с целта на закона. Претендира се присъждане на разноски. В съдебно заседание моли обжалваната разпоредба да бъде отменена.

Ответната страна - Министерски съвет на Република България оспорва жалбата чрез пълномощника си юрк Демирев, в открито съдебно заседание и писмено становище, претендирайки нейното отхвърляне като неоснователна.

Представителят на Върховната административна прокуратура, дава заключение за основателността на подадената жалба, изтъквайки, че в случая създадената в ал. 2 на чл. 31 от НУРОИСДА възможност нарушава принципа за конкуренция.

Върховният административен съд, състав на Осмо отделение взе предвид следното: Съгласно разпоредбата на чл. 186, ал. 1 АПК, право да оспорват подзаконов нормативен акт имат гражданите, организациите и органите, чиито права, свободи и законни интереси са засегнати или могат да бъдат засегнати от него, и за които той поражда задължения. Предвид обстоятелството, че жалбоподателят е обосновал прекия си правен интерес за оспорване на цитираната норма, в качеството си на държавен експерт в Отдел "Развитие на въоръженията", Дирекция "Политика по въоръженията", Специализирана администрация в Министерство на отбраната, настоящият състав, /видно и от определение от 7.01.2021 г./, преценява жалбата като процесално допустима, защото М. Алашки притежава правен интерес от оспорването на процесната норма.

По отношение неоснователността на подадената жалба, Върховният административен съд, в настоящия състав на Осмо отделение, след разглеждане доводите на страните и доказателствата по делото, приема за установено следното от фактическа и правна страна: При осъществяване на дължимата проверка във връзка с оспорването на подзаконовия нормативния акт в обжалваната част, съдът следва да провери всички основания за оспорване по чл. 146 АПК - наличие на компетентност у издателя на акта, спазване на установената форма, съобразяване на административнопроизводствените правила, съответствие с относимите материалноправни разпоредби, съответствие с целта на закона. В текста на чл. 76, ал. 1 АПК е предвидено, че нормативните административни актове се издават от изрично овластени от Конституцията или от закон органи. Съгласно чл. 114 от Конституцията на Република България въз основа и в изпълнение на законите, Министерският съвет приема постановления, разпореждания и решения. С постановления Министерският съвет приема правилници и наредби, поради което настоящият състав на ВАС, Осмо отделение счита, че в случая актът е издаден от компетентен орган. Изпълнено е изискването на чл. 78, ал. 2 АПК за обнародване на подзаконовия нормативен акт в "Държавен вестник" като условие за неговата валидност.

Редът за издаване на нормативен административен акт е регламентиран в чл.77 АПК, която разпоредба задължава компетентният орган да издаде нормативен административен акт, след като обсъди проекта заедно с представените становища, предложения и възражения. Разпоредбата на чл. 80 АПК препраща към специалните изисквания за издаване на нормативни административни актове по Закона за нормативните актове, в чийто чл. 26, ал. 1 от ЗНА са прогласени основните принципи, които следва да бъдат зачитани при изработване на проекта - необходимост, обоснованост, предвидимост, откритост, съгласуваност, субсидиарност, пропорционалност и стабилност. Макар жалбоподателят не оспорва с конкретни аргументи процедурата по приемане на обсъжданата разпоредба, настоящият състав на ВАС, Осмо отделение е дал указания с определение от 01.07.2021 г. на ответника да представи всички доказателства, послужили за приемането на чл.31, ал.2 от Наредбата за условията и реда за оценяване изпълнението на служителите в държавната администрация в редакцията й, обн. в ДВ, бр.9 от 31.01.2020 г. във вр. с пар.5 на Постановление 13 от 28. януари 2020 г. за изменение и допълнение на нормативни актове на МС. В мотивите на определението е посочено, че съдът задължава ответника да представи копие на пълна административна преписка, включително всички доказателства, установяващи изпълнението на изискванията на чл.26 и на чл.28 ЗНА, както и такива, послужили за публикуването на проекта на интернет страницата на съответната институция. С молба от 07.03.2022 г. МС на РБ е депозирал писмени доказателства, конкретизирани в 32 пункта, съгласно описа на молбата. Сред тези доказателства са доклад от вносителя на акта, проект на постановление, финансова обосновка, оценка на въздействие, справка за отразяване на становищата, получени в процедурата по съгласуване проекта на акта, справка за отразяване постъпилите предложения от обществените консултации, съобщение за средствата за масова информация, извлечение от сайта за обществени консултации strategy.bg, доказващо качването на проекта за акта на сайта за обсъждане на обществени консултации. Цитираните доказателства подкрепят становището на представителя на ВАП, че процедурата по приемане на текста от подзаконовия нормативен акт е спазена, макар съдебният състав на ВАС да не споделя останалата част от заключението за неговото противоречие с нормата на чл.10, ал.2 Закона за държавния служител.

Разпоредбата на чл.31, ал.2 от Наредбата за условията и реда за оценяване изпълнението на служителите в държавната администрация в редакцията й, (Изм., бр.9 от 2020 г., в сила от 31.01.2020 г.) е със следният текст: "В случай, че само един служител отговаря на условията за заемане на длъжността, непосредственият ръководител подготвя предложение за преназначаването му, което се съгласува с контролиращия ръководител." М. Алашки твърди, че цитираната норма е нищожна, защото противоречи на чл.10, ал.2 от Закона за държавния служител, който в действаща си редакция изисква назначаването на всяка длъжност на държавен служител да се извършва чрез конкуренция, основана на професионални качества.

Настоящият състав на ВАС, Осмо отделение счита, че липсва такова противоречие, съобразявайки обстоятелството, че нормата на чл.31, ал.2 от НУРОИСДИ в сегашната й редакция урегулира правно хипотезата на изключение, когато само един служител отговаря на изискванията за заемане на свободната длъжност. До изменението на чл.31, ал.2 от НУРОИСДИ, в ред. доп. - ДВ, бр.97 от 2019 г., в сила от 10.12.2019 г., алинея 2 бе със следното съдържание: В случай че само един служител отговаря на условията за заемане на длъжността, непосредственият ръководител подготвя предложение за преназначаването му, което се съгласува с контролиращия ръководител. Ако обявената за подбор длъжност е ръководна и заемането на такава е за първи път за съответния служител, предложението се подготвя след успешно преминаване на теста по чл.10д, ал.2 от Закона за държавния служител. С пар.15 от заключителните разпоредби на Закона за държавния бюджет на РБ за 2020 г. (обн. ДВ, бр.100 от 2019 г.) е изменен ЗДСл, респективно отпадат въведените през 2016 г. конкурси и предвидените тестове за определяне на общи познания и компетентности за заемане на длъжност в държавната администрация. Поради това с пар.5 на Постановление 13 от 2020 г. за изменение и допълнение на нормативни актове на МС е отменено изречение второ на чл.31, ал.2 от НУРОИСДА, касащо преминаване на теста по чл.10д, ал.2 от ЗДСл. и текстът на чл.31, ал.2 от НУРОИСДИ придоби актуалното си съдържание. Гореизложеното установява, че предпоставка по чл.31, ал.2 от НУРОИСДИ за подготвявне на предложение за преназначаване на служителя, е той да отговаря на условията за заемане на длъжността.

В чл.36, ал.2 от ЗДСл е инкорпорирано и нормативното изискване повишаването в държавна служба да се осъществява чрез последователно преминаване в по - висок ранг или длъжност. Условията за извършване на конкурентен подбор се съдържат в чл.30 от НУРОИСДИ, както следва:

(ал.1) За повишаване в длъжност чрез конкурентен подбор може да бъдат предлагани служители, които отговарят на условията за заемане на по - висока длъжност и:

1. имат годишна оценка от последното оценяване на изпълнението на длъжността "Изключително изпълнение" или "Изпълнението надвишава изискванията", или

2. имат годишна оценка от последното оценяване на изпълнението на длъжността "Изпълнението напълно отговаря на изискванията" и притежават по - висок от минимално изискуемия ранг за по - високата длъжност.

(2) (Изм. и доп. - ДВ, бр. 93 от 2019 г., в сила от 26.11.2019 г.) По предложение на непосредствения ръководител и след преценка на органа по назначаване за участие в конкурентен подбор за по - висока експертна длъжност може да бъдат предлагани държавни служители и без да са налице условията за минимален ранг или професионален опит, но получили годишна оценка на изпълнението на длъжността от последното оценяване "Изключително изпълнение" и с изтекъл срок на изпитване.

(3) (Изм. и доп. - ДВ, бр.93 от 2019 г., в сила от 26.11.2019 г.) Конкурентният подбор може да се ограничава в рамките на административното звено, в което е свободната длъжност, или в рамките на няколко административни звена по мотивирано предложение на непосредствения ръководител. В случаите на трансформиране на заета експертна длъжност в по - висока експертна длъжност конкурентният подбор се ограничава само в рамките на съответното структурно звено.

Видно е, че в цитираната норма са предвидени достъпни за служителите условия при участието им в конкурентния подбор. В ал.3 се съдържа единствено ограничение, но тя не е предмет на оспорване по процесното дело. В този смисъл е основателното възражението на процесуалния представител на МС.

Съдът не споделя правното твърдение на прокурора от ВАП, че с възможността, регламентирана в чл.31, ал.2 от НУРОИСДИ, се нарушава принципа за конкуренция. Според представителя на прокуратурата, възприетият в оспорената разпоредба подход, поставя в неравноправно положение останалите лица, неслужители на съответната административна структура и отговарящи на изискванията за заемане на длъжността. Мотивите на настоящият съдебен състав по отношение на този довод са, че в чл.31, ал.1 от НУРОИСДИ е предвидено процедурата да започне въз основа на писмено съгласие на служителя да заеме длъжността. Тук възниква въпросът как би трябвало да постъпи непосредственият ръководител, ако има други лица, неслужители на съответната административна структура, които макар да отговарят на условията за заемане на длъжността, не са изразили писмено съгласието си да я заемат. Резултатът ще бъде незаемане на длъжността, въпреки изразеното писмено съгласие на единият служител от конкретната административна структура да я заеме. По този начин ще се възпрепятства нормалното функциониране на администрацията, което не съответства на целта на закона. Именно поради това в чл.31, ал.2 от НУРОИСДИ е уредено правно изключението при наличието на един кандидат за свободната длъжност.

Издателят на подзаконовия нормативен акт е урегулирал следващата хипотеза в: Чл.31, ал.3 (Доп. - ДВ, бр.93 от 2019 г., в сила от 26.11.2019 г.) В случай че служителите по ал.1 са повече от един, непосредственият ръководител на административното звено, в което е свободната длъжност или заетата експертна длъжност, извършва конкурентен подбор въз основа на:

1. годишната оценка на изпълнение на длъжността;

2. притежавания ранг;

3. бъдещия потенциал за развитие на служителя, отразен във формуляра за оценка;

4. писмен изпит, ако прецени за необходимо;

5. събеседване за преценка на професионалните и делови качества;

В тази обща хипотеза, включваща повече от един служители в административното звено, писмено желаещи да заемат свободната длъжност и отговарящи на изискванията за това, непосредственият ръководител извършва конкурентен подбор, използвайки критериите по чл.31, ал.3, т.1, т.2, т.3, т.4, т.5, т.6 от НУРОИСДИ.

М. Алашки твърди в молбата си от 22.12.2020 г., че в МО са зачестили случаите на използване на съществуващите в ЗДСл възможности, включително по чл.82, ал.1 за назначаване на държавни служители без конкурс, което е констатирано с докладна записка на директора на дирекция "Човешки ресурси". Цитираната норма не е оспорена конкретно по делото, но се сочи от жалбоподателя като аргумент за претендираната от него незаконосъобразност на чл.31, ал.2 от НУРОИСДИ, в следствие липсата на конкурентен подбор. Доводът на М. Алашки е неточен и неоснователен, защото в чл.82, ал.3 (Предишна ал.2 - ДВ, бр.108 от 2008 г., изм., бр.57 от 2016 г.), е регламентирано, че заемането на по - висока длъжност, включително чрез трансформиране на заета експертна длъжност в по - висока експертна длъжност, както и на длъжност, определена за ключова в администрацията, се извършва чрез подбор при условия и ред, определени с наредба на МС. Критериите за трансформиране на длъжност и за определяне на ключовите длъжности се определя с наредбата по чл.2, ал.4. Необходимостта от извършването на такъв подбор се признава в писменото становище на процесуалния представител на МС, когато се касае за постоянно преназначаване, а не за временно до 4 години по чл.82а, ал.1 (Нов - ДВ, бр.57 от 2016 г.) ЗДСл.

В обобщение на горните мотиви настоящият състав на ВАС, Осмо отделение преценява оспорването на М. Алашки, съдържащо искане за прогласяване нищожност на чл.31, ал.2 от НУРОИСДИ поради противоречие с материалния закон и с целта му, като неоснователно. Още повече, че за да се прогласи нищожност на подзаконов нормативен акт, трябва нарушението на закона да е от категорията на съществените, каквито не са доказани по делото.

Разноски: Ответникът по оспорването не е претендирал разноски, поради което и независимо от резултата по делото, съдът не присъжда разноски в полза на МС.

Водим от горното и на основание чл. 193 АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение