Решение № 6738 от 14.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15176/2011 г.

Решение № 6738 от 14.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15176/2011 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от "Овергаз Запад" АД, гр. Кюстендил, представлявано от изпълнителния директор Евстати Димитров Велинов, чрез процесуалния представител - юрк. Милена Шейтанова, срещу:

1. Мълчалив отказ на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране /ДКЕВР/ по заявление за утвърждаване на цени с вх. № Е-15-18-10/8.07.2011 г.

2. Неоснователно бездействие по задължение на органа, произтичащо пряко от нормативен акт.

В жалбата се твърди, че дружеството - жалбоподател е титуляр на Лицензия за дейността разпределение на природен газ № Л-163-08/17.12.2004 г., издадена от ДКЕВР и на Лицензия за осъществяване дейността снабдяване с природен газ № Л-163-12/27.04.2009 г., издадена от ДКЕВР. В тази връзка спрямо извършваната от него лицензионна дейност по разпределение и снабдяване с природен газ е приложима нормативната уредба по Закона за енергетиката /ЗЕ/ и Наредбата за регулиране на цените на природния газ /НРЦПГ/.

На основание чл. 30, ал. 1, т. 6а и 7 цените по искането се регулират от ДКЕВР. Императивната забрана на чл. 210 от ЗЕ изключва извършването на дейностите по чл. 30, ал. 1 от ЗЕ по цени, които не са утвърдени от комисията.

Съгласно нормативната разпоредба на чл. 4, ал. 1, т. 2, б."а" от НРЦПГ, при регулиране на цените чрез метода "Горна граница на цени", "комисията утвърждава цени на енергийното предприятие за първата година от регулаторния период и ги изменя в края на всяка година от регулаторния период". В този случай цените се изменят според зададената в цитираната разпоредба формула, при която цената за съответната година, подлежаща на утвърждаване, се изчислява при отчитане отношението между индекса на инфлация за предходен отчетен период и коефициент за подобряване на ефективността.

Разпоредбата на чл. 4, ал. 3 от НРЦПГ установява, че при прилагане на метода "горна граница на цени", "при всеки ценови и/или регулаторен период, необходимите годишни приходи и/или цените могат да бъдат корегирани въз основа на недовзетия/надвзетия приход, дължащ се на разлики между прогнозни и действителни ценообразуващи елементи от предходния ценови или регулаторен период, по методика, утвърдена от комисията".

Последното решение, с което на дружеството - жалбоподател са одобрени цени за пренос през газоразпределителната мрежа и снабдяване с природен газ, е Решение № Ц-01/18.01.2010 г. на ДКЕВР, с което е постановено, че регулирането на дейността се осъществява чрез метода "горна граница на цени" - това ще рече, че относими към него са разпоредбите по чл. 4 от НРЦПГ.

До момента ДКЕВР не е предприела съответни действия, изискуеми по чл. 4, ал. 1, т. 2, б."а" от НРЦПГ и цените не са изменяни от 2010 г. насам - след приемане на решението № Ц-01/18.01.2010.

На основание чл. 4 от НРЦПГ, дружеството сезирало ДКЕВР със Заявление за утвърждаване на цени за лицензионните дейности на "Овергаз Запад" АД с вх. № на ДКЕВР-№ Е-15-18-10/8.07.2011 г., но Комисията не е предприела никакви действия по него - не са извършени действия по изготвяне на Доклад на работна група, насрочване на открито заседание и обществено обсъждане по изменение на цените и насрочване на закрито заседание по издаването на окончателния акт или мотивиран отказ за издаването му /чл. 28 и сл. от НРЦПГ/.

ДКЕВР не е изпълнила предписаните в нормативните актове процедура по разглеждане на подаденото заявление, с оглед на което мълчаливият отказ на ДКЕВР е незаконосъобразен.

На второ място жалбоподателят счита, че между страните няма спор относно приложението на чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "а" от НРЦПГ. В случая е налице отказ на регулаторния орган да приложи задължителните етапи в ценообразуването, т. е. налице е отказ от осъществяване на регулаторните правомощия на ДКЕВР. След първоначалното приемане на решението за утвърждаване на цени през 2009 г., органът не е извършил нито веднъж предвидената в разпоредбата актуализация на цените за следващ ценови период. Регулаторът е длъжен служебно да извърши предвидената годишна актуализация по стойности, които сам счита за относими и според дадената в хипотезата на правната норма формула.

Не е отчетен и натрупаният от дружеството недовзет приход при приложението на чл. 4, ал. 3 от НРЦПГ.

Съгласно основните принципи на ЗЕ, ДКЕВР е длъжна да съблюдава това, цените да осигуряват "икономически обоснована норма на възвръщаемост - чл. 31, т. 4 от ЗЕ/, както и "баланс между интересите на енергийните предприятия и потребителите" - /чл. 23, ал. 1, т. 2 от ЗЕ/.

По тези съображения счита, че липсата на извършени законово изискуеми действия - представяне на доклад на работна група и провеждане на открито заседание с участието на заявителя, както и последващите процесуални действия в законоустановените срокове по чл. 28, ал. 1 от НРЦПГ, освен наличие на производствено нарушение /чл. 146, т. 3 от АПК/, обуславят и основание за отмяна на незаконосъобразното бездействие на органа по смисъла на чл. 257 от АПК.

Ответната страна - ДКЕВР, чрез процесуалните си представители оспорва жалбата като неоснователна, със следните доводи:

ДКЕВР се е произнесла с решение № Ц-01/18.01.2010 г., с което е утвърдила на "Овергаз Запад" АД цени при продължителност на регулаторния период до 2013 г. включително. Същото решение е оспорвано пред ВАС, като е образувано адм. д. № 2343/2010 г. ВАС се е произнесъл с решение № 6669/13.05.2011 г., с което е отхвърлил жалбата. Решението на ВАС е оспорвано пред Петчленен състав на ВАС и по образуваното адм. д. № 8647/2011 г. е произнесено решение № 12874/11.10.2011 г., с което първоинстанционното решение е оставено в сила.

Следователно ДКЕВР е спазила процедурата по утвърждаване на цените на "Овергаз Запад" АД за регулаторния период до 2013 г.

В настоящия случай ДКВЕР не се е произнесла по заявление с вх. № Е-15-18-10/8.07.2011 г. за утвърждаване на цени, подадено от "Овергаз Запад" АД, тъй като нормата на чл. 4, ал. 3 от НРЦПГ, регламентираща корекция на цените въз основа на недовзет/надвзет приход е диспозитивна: "При прилагане на методите по ал. 1, т. 2 при всеки ценови и/или регулаторен период необходимите годишни приходи и/или цените могат да бъдат корегирани въз основа на недовзетия/надвзет приход, дължащ се на разлики между прогнозни и действителни ценообразуващи елементи от предходния ценови или регулаторен период, по методика, утвърдена от комисията".

С протоколно решение 12/24.01.2011 г. по т. 7 ДКЕВР е приела на основание чл. 4, ал. 3 от НРЦПГ Методика за корегиране на цени при пренос през ГРМ и/или снабдяване с природен газ от краен снабдител при регулиране чрез метода "горна граница на цени" въз основа на недовзетия/надзвет приход, дължащ се на разлики между прогнозни и действителни ценообразуващи елементи от предходния ценови или регулаторен период /Публикувана в сайта на ДКЕВР, в Документи/Правила/Природен газ/.

Право на ДКЕВР е да прецени в кои случаи е обосновано да бъде направена корекция на цените. Тази преценка е обвързана с необходимостта да бъдат стимулирани лицензиантите, чиято дейност е ефективна, но не и да бъдат предоставяни стимули на дружества, които не изпълняват лицензионните си задължения или инвестират неефективно. С решение № Ц-01/18.01.2010 г. ДКЕВР е утвърдила на дружеството 15 % възвръщаемост на собствения капитал и пълен размер на привлечения капитал именно с цел да се посрещнат отклонения в инвестицията, т. е. да не представляват сътресение на дружеството. По този начин "Овергаз Запад" АД при ефективно управление може да извлече по-голяма възвращаемост. Прилагането или неприлагането на възможността за корегиране на утвърдените цени на основание чл. 4, ал. 3 от НРЦПГ, комисията преценява в условията на оперативна самостоятелност.

Независимо от изложените по-горе аргументи, основният и най-съществен довод, поради който ДКЕВР не е извършила корекция с недовзет приход на процесните цени е фактът, че при метода "горна граница на цени" цените или приходите се определят предварително, обикновено за период от няколко години, като по този начин се дава възможност на предприятието да извлече изгода от икономията на разходи, направени през този период, но в същото време тези цени или приходи се преизчисляват на интервали с цел да бъдат върнати на равнища, които са в съответствие със стоящите в тяхната основа разходи. При метода "горна граница на цени" комисията утвърждава на газоразпределителните дружества цени за пренос на природен газ през газоразпределителната мрежа и за снабдяване с природен газ от краен снабдител да първата година от регулаторния период и ги изменя в края на всяка година с инфлационен индекс, намален с коефициент за подобряване на ефективността.

Една от основните цели на ЗЕ е създаване на предпоставки за енергийните доставки при минимални разходи /чл. 2, ал. 1, т. 4/. От друга страна, основният принцип, за чието спазване ДКЕВР трябва да следи служебно при изпълнение на правомощията си за ценово регулиране, е осигуряването на баланс между интересите на енергийните предприятия и на потребителите /чл. 23, ал. 1, т. 2 вр. чл. 31 от ЗЕ/.

Исканата корекция на утвърдените с решение на ДКЕВР № Ц-01/18.01.2010 г. цени с недовзет приход, би довело до увеличаване на цените на крайните потребители.

Настоящият състав, като прецени доводите на страните и данните по преписката, приема следното:

Искането за отмяна на мълчаливия отказ на основание чл. 257, ал. 1 от АПК е неоснователно. Разпоредбата е приложима по отношение на фактически бездействия, произтичащи пряко от нормативен акт, но не и до бездействия по искане за издаване на индивидуален или общ административен акт, които съгласно чл. 21, ал. 5 от АПК не са индивидуални административни актове, подлежащи на самостоятелно обжалване, а са част от производството по издаване на индивидуалните или общи административни актове и подлежат на преценка при обжалване на крайния акт, като предпоставка за неговата законосъобразност. Съгласно чл. 13, ал. 2 от ЗЕ, Комисията се произнася с мотивирани решения, които са индивидуални или общи административни актове.

Това искане обаче е предявено като евентуално, ако не се уважи първото искане - за отмяна на мълчаливия отказ на ДКЕВР, поради което съдът не дължи произнасяне с диспозитива на решението си, при уважаване на искането на първото предявено основание.

По искането за отмяна на мълчаливия отказ като адм. акт:

Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в законния срок и е процесуално допустима.

Няма спор, че жалбоподателят е титуляр на лицензии за осъществяване на дейностите за разпределение и снабдяване с природен газ, поради което и съгласно чл. 21, ал. 1, т. 6 и чл. 30 от ЗЕ, ДКЕВР регулира цените, по които се осъществяват посочените дейности.

В конкретния случай е приложима Наредбата за регулиране на цените на природния газ /НРЦПГ/ и по-специално тази на чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "а" от нея, тъй като регулирането на цените се извършва по метода "горна граница на цени".

Съгласно чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "а"НРЦПГ, при този метод ДКЕВР утвърждава цени на енергийното предприятие за първата година от регулаторния период и ги изменя в края на всяка година от регулаторния период по следната формула:

Ц = Ц/ t - 1/./1 + И - Х/. t, където:

Цt - цена на съответната година от регулаторния период, подлежаща на утвърждаване от комисията,

И - индекс на инфлация за предходен отчетен период съобразно нейното влияние върху разходите на предприятието,

t - съответната година от регулаторния период,

Х - коефициент за подобряване на ефективността.

Съгласно чл. 4, ал. 3 от НРЦПГ, при прилагането на методите по ал. 1, т. 2 при всеки ценови или регулаторен период необходимите годишни приходи и /или цените могат да бъдат корегирани въз основа на недовзетия/надвзет приход, дължащ се на разлики между прогнозни и действителни ценообразуващи елементи от предходния ценови или регулаторен период, по методика, утвърдена от комисията.

Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЕ, основна цел на закона е създаването на предпоставки за енергийни доставки при минимални разходи, а съгласно чл. 23, ал. 1, т. 2 от ЗЕ, при регулаторните си правомощия комисията следва да осигурява баланс между интересите на енергийните предприятия и на потребителите.

Редът за утвърждаване, определяне и изменение на цените е регламентиран в глава трета от НРЦПГ. /чл. 25 - чл. 33/.

От данните по делото е видно, че този ред не е спазен от ДКЕВР, която не е извършила нито едно от предписаните от закона процедурни правила, при което е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила - основание за отмяна на оспорения акт на основание чл. 146, т. 3 от АПК.

Мълчаливият отказ следва да се отмени на това основание и делото да се върне като преписка на ДКЕВР за провеждане на процедурата в съответствие със закона, при спазване и проверка на изискванията на цитираната глава от НРЦПГ по отношение задълженията на адм. орган и тези на заявителя.

Проверката за законосъобразност от страна на ВАС е по реда на чл. 173, ал. 2 от АПК, при което не е в правомощията на ВАС да се произнесе по същество и вместо административния орган да определя цените.

ДКЕВР е сезирана с искане от страна на "Овергаз Запад "АД", обосновано на законова разпоредба - чл. 4, ал., т. 2, б. "а" и ДКЕВР не може да откаже разглеждането му по смисъла на чл. 197 от АПК.

След законосъобразното провеждане на процедурата, ДКЕВР следва да се произнесе с мотивиран акт, съгласно изискванията на чл. 13, ал. 2 от ЗЕ, като съобрази и приетото с решенията на ВАС по адм. д. № 2343/2010 г. на тричленен състав на ВАС и по адм. д. № 8647/2011 г., образувани по жалбата на "Овергаз Запад" АД против решение № Ц-01/18.01.2010 г. на ДКЕВР, с което са утвърдени цените за пренос и снабдяване с природен газ за регулаторния период до 2013 г. включително.

По посоченото дело ВАС е приел, че нормата на чл. 4, ал. 3 от НРЦПГ е диспозитивна, от което следва, че в рамките на оперативната самостоятелност на административния орган е възложена преценката дали да се извърши корекция на цените въз основа на недовзетия/надвзетия приход.

Съгласно ТР № 4/2004 г. на ОСС на ВАС, и в случаите, когато административният орган е овластен да реши въпроса по свободна преценка, необсъждането на възраженията и обясненията на заинтересованите граждани и организации, които касаят решавания въпрос и/или неизлагането на мотиви, съставляват основание за отмяна на адм. акт.

Определянето на цената по чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "а" е съобразно компонентите на ценообразуването, посочени във формулата и при определянето й следва разбира се да се спазват и основните цели и принципи на ЗЕ, включително осигуряването на баланс между интересите на енергийните предприятия и на потребителите, като комисията изложи и мотивите си за това.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 и чл. 173, ал. 2 от АПК, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,