Решение № 2747 от 23.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 248/2011 г.

Решение № 2747 от 23.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 248/2011 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на "Строително-Предприемачески холдинг" ЕООД гр. София, против Решение № 1354/28.10.2010 г. по преписка № КЗК-848/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта му, с която частично е отхвърлена жалбата му срещу Решение № 9/13.09.2010 г. на Кмета на Община Мирково за отстраняването му от участие в процедура по възлагане на открита обществена поръчка с предмет "Водоснабдяване на с. Мирково - реконструкция и модернизация - I етап", открита с негово Решение № 6/8.07.2010 г., с твърдения за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение. Твърди, че в електронното обявление под № 18, обнародвано в електронната страница на ДВ от 8.07.2010 г., от което същият се е ръководил при подаване на документацията за участие в обществената поръчка, възложителя е посочил какво следва да се разбира под "сходни обекти за изграждане и/или рехабилитация на пречиствателни станции за питейни води" и за изпълнени минимум два сходни обекта. Според него, в обявлението не става въпрос конкретно за годините - 2007, 2008 и 2009 г., през които следва да са изградени двата сходни обекта, както и това, че такава информация се съдържа единствено в указанията за участие. Счита, че е налице разминаване между обнародваното обявление и указанията за участие в обществената поръчка, което обстоятелство е следвало да бъде взето предвид от КЗК при постановяване на решението си. Излага още съображения, че посочения от подизпълнителя "Хидрострой - Юг 97" АД обект "Пречиствателна станция за питейни води гр. Сандански" с възложител МРРБ е следвало да бъде зачетен като изпълнен тъй като същият е с период на изпълнение от м. август 1997 г. и до месец октомври 2007 г. Обектът е завършен в референтния период от 2007 - 2009 г., като на 22.07.2008 г. е подписан АК № 15 за установяване на годността и приемане на строежа, а на 16.06.2010 г. е издадено разрешение за ползване от ДНСК. С оглед изложеното твърди, че решението в тази му част е незаконосъобразно, поради което прави искане да бъде отменено и вместо него ВАС да постанови решение, с което да върне делото като преписка на възложителя с указания за допускане, оценяване и класиране на дружеството, в съответствие с предварително обявените от възложителя критерии. Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответника Кмета на Община с. Мирково чрез процесуалният си представител в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на подадената жалба, подробно изложени в писменото му становище. Претендира съдебни разноски в размер на 4000 лв., представляващи изплатено адвокатско възнаграждение в производството пред Върховния административен съд. Заинтересованата страна Консорциум "Интерпром Транс Уотър" гр. София и участниците включени в състава на консорциума, не вземат становище по жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна участник в производството пред КЗК, за която обжалваното решение е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. От доказателствата по делото Върховния административен съд от фактическа страна приема за установено следното: Производството по преписка № КЗК-848/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на "Строително-предприемачески Холдинг" ЕООД гр. София, срещу Решение № 9/13.09.2010 г. на Кмета на Община Мирково в частта му, с което жалбоподателя е отстранен от участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Водоснабдяване на с. Мирково - реконструкция и модернизация - I етап", открита с Решение № 6/8.07.2010 г. на възложителя на обществената поръчка. Възраженията на жалбоподателя са били, че в съответствие с указанията на възложителя по т. 1. 3. от "Изисквания за икономическо и финансово състояние", с офертата си дружеството е представило писмо за намерения от "Интернешънъл Асет Банк" АД, което според него е достатъчно доказателства за наличието на гарантирано финансиране. На следващо място е твърдял, че е изпълнил минималните изисквания за опит в строителството на обекти, подобни на поръчката, заложени от възложителя в т. 1.4 от "Указанията за участие в обществената поръчка". Според него в офертата си е посочил един изпълнен сходен обект, придружен с копие от договора за строителство и препоръка от възложителя в тази процедура. От своя страна в списъка с изпълнени сходни договори подизпълнителя "Хидрострой - Юг 97" АД е посочил два изпълнени от него обекта - Пречиствателна станция за питейни води гр. Гоце Делчев и Пречиствателна станция за питейни води гр. Сандански, като и за двата обекта е приложена обща референция от възложителя - Министерство на регионалното развитие и благоустройството. Според него в референцията за обекта в гр. Сандански е отразена стойността, датата и мястото на строителството, както и дали е изпълнено професионално и в съответствие с нормативните изисквания. С решението предмет на настоящата жалба Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила като неоснователна жалбата на "Строително-предприемачески Холдинг" ЕООД, срещу решението на възложителя за отстраняването му от участие, по съображенията изложени в него. По доводите на жалбоподателя, че не е изпълнил изискванията на възложителя да представи минимум два договора за строителство, сходни с предмета на обществената поръчка, изпълнени през последните 3 години, с препоръка за добро изпълнение за всеки обект в списъка КЗК с обжалваното решение е приела, че същият е представил само един договор отговарящ на изискването на възложителя - това е договорът с предмет "Проектиране, изграждане, доставка и монтаж на Пречиствателна станция за питейни води, изпълнен през периода от месец февруари 2007 г. до месец май същата година. Приела е че, представените от подизпълнителя "Хидрострой Юг 97" АД два договора за изпълнение с референции към тях - за изграждането на "Пречиствателна станция за питейни води гр. Сандански" и за изграждането на "Пречиствателна станция за питейни води гр. Гоце Делчев", не отговарят на изискването на възложителя заложено в раздел III, 2.3. от обявлението на обществената поръчка. Според нея, договора за пречиствателната станция за питейни води гр. Гоце Делчев е изпълнен за периода от месец октомври 2004 г. до м. 12.2004 г. а изпълнението на договора за изграждане на пречиствателната станция гр. Сандански е започнало през месец август 1997 г. и е продължило до месец октомври 2010 г. В референцията за тези два обекта издадена от МРРБ е отразено, че строителството на пречиствателната станция за питейни води Гоце Делчев е извършено през периода 1998 - 2006 г., а за тази в гр. Сандански, през периода 1998 - 2010 г. При положение, че единият от двата обекта е завършен през 2010 г., която година е след тригодишния срок - 2007 - 2009 г., определен в условията на възложителя, КЗК с решението си е приела, че този участник правилно е отстранен от възложителя от участие в процедурата. Доводът на жалбоподателя за незаконосъобразното му отстраняване от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка поради неизпълнение изискването на възложителя да представи доказателства за гарантирано финансиране в размер не по-малко от 1 000 000 лева под формата на пари в брой, гарантирана неотменима кредитна линия отпусната от българска търговска банка или клон на чужда банка, регистрирана в България или друга приемлива форма на разполагаеми средства, удостоверено чрез документи издадени от банки, договори и др. такива, с решението предмет на настоящата жалба е възприет от Комисията за защита на конкуренцията за основателен. Счела е, че представеният от този участник документ - писмо от "Интернешънъл Асет Банк" АД покрива изцяло изискванията на възложителя, като изпълнява и основаната си юридическа функция - да се докаже възможността за обезпечаване на финансов ресурс, в случай на изпълнение. В случая достъпа до такъв финансов ресурс е доказан от този участник с представеното към офертата писмо-намерение, с което цитираната кредитна институция поема отговорност за предоставяне на финансиране в изискуемия се от възложителя размер - случая от 1 000 000 лв. По изложените съображения и при констатираното по-горе от КЗК нарушение от страна на жалбоподателя в процедурата за възлагане на обществената поръчка, последната с решението си предмет на настоящата жалба на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във връзка с § 60 от ПЗР на ЗИДЗОП (обн., ДВ, бр. 52/2010 г.) е оставила без уважение жалбата на "Строително-Предприемачески Холдинг" АД София, срещу Решение № 9 от 13.09.2010 г. на Кмета на Община Мирково в частта му, с която същият с горното решение е отстранен от участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Водоснабдяване на с. Мирково-реконструкция и модернизация - I етап", открита с негово Решение № 6/8.07.2010 г. Върховният административен съд намира обжалваното решение за законосъобразно и обосновано. С раздел III - "Юридическа, икономическа, финансова и техническа информация" от "Обявлението за обществената поръчка", т. 2.2 "Икономически и финансови възможности" възложителят е заложил като изискване по отношение на участника да докаже гарантирано финансиране под формата на пари в брой, гарантирана неотменима кредитна линия или друга приемлива форма на разполагаеми средства, което според минималните изисквания следва да бъде, не по-малко от 1 000 000 лева. С т. III. 2. 3 от "Обявлението за обществената поръчка като изискуеми документи за установяване Техническите възможности на участника възложителя е заложил изискването всеки участник да представи списък на основните договори за строителство, изпълнени през последните 3 години - 2007, 2008 и 2009 г., включително стойността на договорите, срокът на изпълнение, датите и възложителите, придружени с препоръки за добро изпълнение. Минималните изисквания на които участника следва да отговаря са той да е изпълнил минимум 2 сходни обекта (под сходни обекти следва да се разбира изграждането и/или рехабилитация на пречиствателни станции за питейни води). Обосновани и в съответствие с изискванията на възложителя са изводите на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваното решение, че участникът "Строително-Предприемачески Холдинг" АД София, не е отговарял на минималните изискванията по Раздел III. 2. 3. -"Технически възможности" от Обявлението за обществената поръчка, и по-конкретно на изискването да е изпълнил минимум 2 сходни обекта с този предмет на обществената поръчка. От приложения Списък на основните договори, Образец № 9 за строителства, сходни с предмета на обществената поръчка, изпълнени през последните три години - 2007 - 2009 г. е видно, че участника " Строително -Предприемачески Холдинг" ЕООД София е декларирал като изпълнен един договор от 12.01.2007 г. с предмет "Проектиране, изграждане, доставка и монтаж на Пречиствателна станция за питейна вода" с възложител"Теодора Турс" ЕООД и срок на изпълнение на същия от месец 02.2007 г. до месец 05.2007 г. Към списъка е приложена референция от възложителя за високо качество и ниво на изпълнената работа. От приложения Списък на основните договори за строителство, сходни с предмета на обществената поръчка през последните 3 години ( 2007 - 2009 г.) извършени от подизпълнителя "Хидрострой - Юг 97" АД е видно, че същият е декларирал като изпълнени от него за този период от време 2 договора - Договор № 352/18.09.1998 г. за изграждане на " Пречиствателна станция за питейни води (ПСПВ) гр. Гоце Делчев с възложител МРРБ и Договор № 15-97-И от 4.08.1997 г. за изграждане "Пречиствателна станция за питейни води гр. Сандански, с възложител "Водоканалинвест" ЕООД София. Декларирания от него период на изпълнение по първия договор е от м. 10.2004 г. до м. 12.2004 г. а на втория договор от м. 08.1997 г. до м. 10.2007 г. С допълнително споразумение между страните по договора от 18.09.1998 г. срокът на изпълнение по първия договор е продължен до 30.12.2001 г., като не са приложени други доказателства за продължаване срока на договора, както и не са приложени референции за добро качество и изпълнение на договора. По втория договор- за изграждане на Пречиствателна станция за питейни води гр. Сандански са приложени допълнителни споразумения от 26.09.1998 г. за продължаване на срока до 31.12.1998 г., допълнително споразумение от 28.01.1999 г. за извършване на СМР до 31.12.1999 г., допълнително споразумение от 15.03.2000 г. за извършване на СМР до 30.12.2000 г., допълнително споразумение от 15.03.2001 г. за извършване на СМР до 31.12.2001 г., допълнително споразумение от 20.05.2001 г., от 11.10.2004 г. и от 20.10.2004 г. за извършване на СМР до 31.12.2004 г. Приложена е и референция от възложителя за добро качество на изпълнение на СМР от подизпълнителя за този обект, в това число и за пречиствателната станция гр. Гоце Делчев. Към офертата липсват други доказателства за продължаване срока на изпълнение на договора след края на 2004 г. От така приложените списъци Образец № 9 на основните договори за строителство, сходно с предмета на обществената поръчка от изпълнителя и подизпълнителя "Хидрострой Юг 97" АД се установява, че само договора от 12.01.2007 г., сключен между жалбоподателя и "Теодора Турс" ЕООД отговаря на Техническите изисквания заложени в раздел III. 2.3 от обявлението на обществената поръчка. Останалите два договора посочени в Списъка от подизпълнителя "Хидрострой - Юг 97" АД са извън сроковете установени с обявлението - да са изпълнени през последните 3 години - от 2007 до 2009 г. В тази насока, не се споделя от Върховния административен съд довода на жалбоподателя в жалбата му, че е налице различие в съдържанието на обявлението за обществената поръчка обнародвано в електронното издание на ДВ под № 18 от 8.07.2010 г. и това приложено към пакета от документацията за участие в процедурата. Твърдяното от жалбоподателя, не отговаря на действителното положение. При съпоставката на двете обявления е видно, че такова различие не съществува. Освен това, жалбоподателя е получил целия пакет от документацията за участие в процедурата, в това число и обявлението за обществената поръчка. Същия е попълнил всички документи и ги е представил пред възложителя. Попълнил е и образец Приложение № 9 от документацията - Списък на основните договори за строителство, сходни с предмета на обществената поръчка, където изрично е записано, че става въпрос за договори изпълнени от участника през последните три години - 2007- 2009 г. Същия като участник в процедурата и подизпълнителя "Хидропострой - Юг 97" АД са представили към офертата два броя списъци Приложение № 9 за основните договори за строителство, сходни с предмета на обществената поръчка изпълнени от тях през последните три години - 2007 - 2009 г. Под страх на наказателна отговорност същите с подписите си са декларирали за верността на попълнените от тях данни в приложените списъци. При изложените по-горе обстоятелства Върховният административен съд намира, че решението на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на "Строително-Предприемачески Холдинг" АД София, срещу Решение № 9/13.09.2010 г. на Кмета на Община Мирково за възлагане на обществена поръчка с предмет "Водоснабдяване на с. Мирково- реконструкция и модернизация I етап" за правилно и законосъобразно а подадената срещу него жалба неоснователна, поради което последната следва да бъде отхвърлена като такава. С оглед направеното в съдебно заседание от ответника по делото Община Мирково чрез процесуалният му представител адв. Сръндев искане за присъждане на сторените по делото съдебни разноски и приложените по делото доказателства в тази насока, Върховният административен съд намира това искане за основателно в претендирания от ответника размер от 4 000 лв. По делото е приложено пълномощно с договор за правна защита и съдействие от 25.01.211 г., сключен между Община Мирково и адв. Сръндев от САК, от който е видно, че между страните по договора е договорено адвокатско възнаграждение в размер на 4 000 лв., като е отразено изрично, че тази сума е преведена на името на адвоката. Приложено е като доказателство и банково бордеро от 8.02.2011 г. на Обединена Българска банка от което е видно, че цитираната по-горе сума е преведена по сметка на адв. Сръндев. Предоставен е списък на разноските по чл. 80 ГПК, който не е оспорен от страните по делото. При горните обстоятелства следва да бъдат присъдени претендираните разноски в сочения размер. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 122е от ЗОП, Върховния административен съд - четвърто отделение,